Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1982, s.236 vd.).
Gerçekte de mesleki bir işgören Doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil BK.394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Şu durum karşısında orta seviyede bir kimsenin yani tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özenin davalılarca gösterilmediği açık olup ihmal ve yetersizliklerinin kabulü gerekmektedir.

Bu mantıkla dahi bakıldığında Doktor belki sonuç almamaktan sorumlu tutulamaz ancak tıp biliminin gerektirdiği bütün araştırma ve incelemeyi yapmışmıdır, üzerine düşen özenle hastaya yaklaşmışmıdır, üzerine düşen her şeyi yapmışmıdır, bütün tetkikleri yapmışmıdır, en ufak dahi teşhisinde yanılmasında bir hatası yokmudur.

Hasta hakları nelerdir?

Maddeler halinde sırlamak gerekirse şu şekilde sıralayabiliriz:

Bir özel hastaneye veya hekime başvuran hastanın en temel ve öncelikle beklediği yakınmalarının tam olarak dinlenmesi ve varsa hastalığının tespit edilmesidir. Hastalık doğru olarak ve tam tespit belirlenmeden tedaviye başlamanın hastaya zarar vereceği ortadadır. Bu udurm ilk önce likle hekimi sorumluluğuna neden olabilecek bir durum ortaya çıkarır. Hekime başvuran hasta hastalığının belirlemesinde kesin sonuç alınmasını beklemektedir. Zira tıp teknolojisinin geldiği aşama nedeniyle hekimlerin işi biraz daha kolaylaşmıştır. Hasta hastalığının tam ve doğru olarak tespit edilmesinin yanında, beden yapısının incelemesini, başka rahatsızlıkları, allerjileri varsa onların ortaya çıkarmalısını; hekimin uygulayacağı tedavinin ve önereceği ilâçların yan etkilerini hesaba katmasını beklemek en temel haklarıdır.

Hasta, hastalığının tam, doğru ve kesin belirlendikten ve gereken her türlü önlemler alındıktan sonra, tedavi için en uygun ve en ileri yöntemin seçilmesini beklemektedir. Buna rağmen hekim tıp alanındaki teknolojik ve bilimsel gelişmeleri takip etmemiş, bilgilerini geliştirmemiş ve eski tedavi yöntemlerinden öteye geçememişse öncelikle mesleki sorumluluğu söz konusu olacak ve bunun yanı sıra savsama (ihmâl) nedeniyle sorumlu olacaktır. Ancak, hekim, yeni tedavi yöntemlerini seçerken, bunların daha önce denenmiş olup olmadığını ve yararlı sonuçlar verip vermediğini de araştırmalı ve bilmelidir. Aksi taktirde hekimin tazminat sorumluluğu doğabilecği gibi bu davranış ceza kanunu anlamında bir soruşturma konusuda olabilir.

Hekim, hangi tedavi yöntemini seçeceği konusunda,  tedaviye başlamadan önce hastasını yeterince bilgilendirmeli, hastanın durumu idark ettiğinden emin olmalı ve hastanın onayını almalıdır. Bu onay formalitelerin yerine getirilmesi şeklinde olmamalı gerçek bir onay olmalıdır. Hastanın durumu algılama yeteneği olup olmadığı kontrol edilmeli şayet algılama yeteneği bulunmuyor ve/veya çocuk yaşlı ise hasta mutlaka yakınları bilgilerndirlmeli ve onların onayı alınmalıdır. Bazen bu onay dahi yetmeyebiir. Zira menfaat çatışması mevcut olabileceği durumlarda onay için kayyum tayinini beklenemesi ve onayın vesayet makamından alınması gerkebilir. Ancak acil durumlarda tabi ki hekim kararını verip uygulayacaktır. 

Hekim uygulayacağı tedavi veya operasyon için yardımcı eleman kullanması gerekiyorsa bu konuda da gereken dikkat ve özeni göstermesi ve ehil, ruhsatlı, diplomalı veya konundaki yeterliliği kanıtlı kişilerle çalışmalıdır. Yine operasyonu yapacağı hastane konusnda da titiz davranmalı ve hijyen koşulları, teknolojik yeterlilik olarak yapacağı operasyona uygun hastane ortamları seçmelidir. 

Tedavi (hekimlik) sözleşmesinden doğan bir borç olarak aydınlatma, hekimin vereceği bilgilerle uygulanması düşünülen tedavi yöntemi üzerinde hastayı özgürce karar verebilecek bir duruma getirmesidir. Çünkü, yeterince bilgilendirilen hasta önerilen tedaviye razı olup olmama hususunda özgür istenciyle (iradesiyle) ve etki altında kalmadan karar verebilir. Olumlu ve olumsuz yönlerini bilmeden tedaviye onay veren hastanın kendi özgür istenciyle karar verdiğinden söz edilemez. Baskı altında kalmadan özgür istence dayanan bir onama (razı olma) ise, gerçekleştirilecek tıbbi elatmanın (tedavinin) hukuka uygunluğu için vazgeçilmez koşuldur. Yeterli derecede aydınlatılmadığı için hastanın onamı geçersiz ise, tıbbi elatma, gereken özenle ve yöntemince yapılmış olsa bile, hem sözleşmeye hem de hukuka aykırı olur ve tedavinin olumsuz sonuçlanmasında hekimin herhangi bir kusuru bulunmasa bile sorumlu tutulur.

Aydınlatma borcunun yerine getirilmesi bakımından hastaya, her şeyden önce muayene sonucu konulan tanı (teşhis) üzerinde bilgi verilmelidir. Hasta, yakalanmış olduğu hastalığın bütün özelliklerini öğrenmelidir. Buna, yani muayene sonucu elde edilen bulguların hastaya açıklanmasına “tanı aydınlatması” adı verilmektedir. İkinci olarak hastaya, muayene sonucu saptanan hastalık tedavi edilmediği (önerilecek tıbbi elatma uygulanmadığı) takdirde meydana gelebilecek olumsuz sonuçlar anlatılmalıdır. Buna da “süreç aydınlatması” denilmektedir ki, amacı, hastanın daha sonra uygulanacak tıbbi elatmaya razı olmasını sağlamaktır. Sonuç olarak hasta, uygulanması düşünülen tıbbi elatmanın türü, şekli, kapsamı, olumsuz sonuçları (tehlikeleri) hakkında kesin aydınlatılmalıdır. (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.14, Hasta Hakları Yön.m.15, TTB Meslek Etiği Kuralları m.26)

İşte hekim tarafından hastanın aydınlatılması, tıbbi elatmaya onamın geçerli olabilmesi için şarttır. Çünkü, ancak yapılacak tıbbi elatmanın türü, şekli, kapsamı ve sonuçları üzerinde önceden aydınlatılmış bir hasta özgür istenciyle karar verip elatmaya onay verebilir. Hasta, neye razı olduğunu bilmelidir. Hasta, önceden aydınlatılmadığı, yani neye razı olduğunu bilmeden irade açıklamasında bulunduğu takdirde, onama geçersiz ve dolayısıyla yapılan tıbbi elatma da kural olarak hukuka aykırıdır. (HHY m.22/1 ve m.24)

Yargıtay’ın bir kararında “Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarla ki, ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır” denilmiştir.

Aydınlatma borcu, öğretide Anayasa’nın 17.maddesi ile Medeni Yasa’nın kişilik hakkını koruma amacına yönelik hükümlerine (m.24,25) ve ayrıca 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesine dayandırılmakta; rızanın geçerli olabilmesi için, hastanın, onama açıklamasından önce elatmanın türü, kapsamı ve sonuçları üzerinde aydınlatılması gerektiği savunulmaktadır. Bu açıdan genel nitelikli bir hüküm, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14.maddesinde öngörülmüştür. Sözkonusu maddenin 2. fıkrasının 2’nci cümlesine göre “Teşhise göre alınması gerekli tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır.” Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15.maddesine göre de “Hasta, sağlık durumu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemler, bunların yararları ve olası sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi durumunda ortaya çıkabilecek olası sonuçlar, hastalığın seyri ile sonuçları konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi isteme hakkına sahiptir.”

Aydınlatma borcunun konusu, tanı (teşhis) ve buna bağlı tehlikeler yanında, herşeyden önce uygulanması düşünülen tedavinin şekli, özellikle elatmanın biçimi ve kapsamıdır. Hasta, geçerli bir şekilde onamada bulunabilmek için neye razı olduğunu bilmelidir. Alman Federal Mahkemesinin bir kararına göre, geleneksel bir ameliyat yöntemini uygulamak isteyen hekim, literatürdeki buna karşı ileri sürülmüş önemli itirazlar varsa, bunları da hastaya bildirmelidir. Bu esas yalnızca cerrahi elatmalar için değil, teşhis amacına yönelik elatmalar, ilaçla tedaviler ve genel narkozdan ayrılıp özel tehlikeleri bünyesinde taşıyan narkoz faaliyetleri için de geçerlidir.

Uygulanması düşünülen tıbbi elatmanın şekli, kapsamı ve başarı şansı yanında, hastaya, bunun zorunlu ve olası sonuçları da gösterilmelidir. Burada öncelikle ölüm olasılığı üzerinde durulmalı, daha sonra meydana gelebilecek diğer komplikasyonlar açıklanmalıdır. Komplikasyonlar bakımından, gerçekleşmesinden korkulan zararın ağırlığı ve kalıcılığı önemlidir. Ağır ve kalıcı zararlar mutlaka bildirilmelidir. Ayrıca, bu tip genel ameliyat riskleri yanında, hastanın durumundan veya somut olayın özelliklerinden kaynaklanan tehlikeler anlatılmalıdır.

Hastanın tedavi ve ameliyat öncesinde yeterli derecede aydınlatılmış ve bilgilendirilmiş olması, “aydınlatılmış bilgi” çerçevesinde ameliyata ve tedaviye razı edilmesi, hekimi ceza yasası yönünden de sorumlu olmaktan, suçlu duruma düşmekten kurtaracaktır. 5237 sayılı TCK 26.maddesi 1.fıkrasına göre “Hakkını kullanan kişiye ceza verilmez” ise de, 2.fıkraya göre “kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde” hareket edilmiş (tıbbi elatmada bulunulmuş) olmalıdır.

Tıbbi elatmaların hukuka uygunluğu konusunda (2) temel şart aranmaktadır:

Birincisi hastanın (veya kanuni temsilcisinin) rızasının alınmış olması;

ikincisi ise tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslara uyulmuş olmasıdır.

Burada üzerinde duracağımız birinci husus, hastanın ve yakınlarının (ameliyat için) rızasının alınıp alınmadığı ve bu hususun yöntemince (yasaya ve teamüle) uygun biçimde yerine getirilip getirilmediğidir.

Somut olayda, ölen hasta (74) yaşındadır. Dosyadaki bilgilere göre (ameliyat için) kendisinin onamı alınmış ise de, ayrıca yakınlarıyla görüşülmemiş; eşine ve çocuklarına haber gönderilmemiş, hastanın ameliyata alınacağı duyurulmamıştır. Şöyle bir soru yöneltebiliriz: 74 yaşındaki hastanın yakınlarının onamının alınması şart mıdır? Bunun yanıtını araştırmadan önce “Hasta ile Hekim” arasındaki hukuksal bağı gözden geçirmemiz gerekmektedir.

Hukukumuzda baskın olan görüş ve Yargıtay’ca benimsenen, hasta ile hekim arasında “Vekalet Sözleşmesi” kurulduğu yönündedir. Böyle olunca da Borçlar Yasası 386. maddesine göre değerlendirme yapmak durumundayız. Bilindiği gibi sözleşmede tarafların ehliyeti sözkonusudur. Her ne kadar davacıların murisinin (ölen hastanın) ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsiz olduğu ileri sürülmemiş ise de, (74) yaşında olduğundan, Vekalet Sözleşmeleri yapılması sırasında halen uygulamada gözetilen hususlar üzerinde durmak gerekmektedir.Halen, Noterler 65 yaşını geçen kişilerden vekaletname için hekim raporu istemektedirler. Bunun yasal bir dayanağı yoksa da bu bir teamül halini almıştır Bize göre de, 74 yaşındaki hastanın (ameliyat için) kendisinin rızası yeterli olmayıp yakınlarının (eşinin ve çocuklarının) rızalarının alınmaları, en azından haberdar edilmeleri gerekirdi.

Somut olayda hasta olay günü makattan gelen hafif bir kanama şikayetiyle (kendisi) hastaneye gelmiş, hemen ertesi gün acele ameliyata alınmış, ikinci gün ölmüştür. Olayı gözden geçirdiğimizde :

a) Hastanın kanser hastası olduğu, ameliyat sırasında hastalığın bağırsaklardan, mide, böbrek ve karaciğere kadar yayıldığının ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

b) Durum böyle ise de, ameliyat ivedi miydi sorusu yanıtsız bırakılmıştır.

c) Hasta ve yakınları, hastalık ile ameliyatın gerekliliği hakkında yeteri kadar aydınlatılmamışlar ve onama yöntemince gerçekleştirilmemiştir.

Bu olayda, ameliyat başarılı geçmiş ve hekim-hastane hatası bulunmamış olsa bile, bize göre, sorumluluk sözkonusudur. Çünkü, bu ameliyatın ivedi olduğu (derhal yapılması gerektiği) gibi bir durum yoktur. Yeterince aydınlatma ve yöntemince onama bir yana, hastalığın ölümcül olmasına ve tedaviden olumlu sonuç alınmasının olanaksızlığına karşın, eğer hemen ameliyat yapılmasaydı, yaşlı adam belki bir süre daha yaşayacaktı, belki yaşamının son günlerini daha hazırlıklı ve daha mutlu geçirecekti. Yakınları için de bu ansızın ölüm büyük üzüntülere neden olmayacak; yaşamın sonu, alıştıra alıştıra tatlı bir vedalaşmaya dönüşecekti. Bütün bunların yanı sıra, yaşlı kişi bir takım ekonomik faaliyetleri olan ya da bilgi ve deneyiminden yararlanılan biri ise, yakınlar için bu ekonomik yarardan erken yoksun kalınma durumundan dahi söz edilebilir. Açıklanan şu durumlar karşısında, hekimin sorumlu tutulması, maddi ve manevi tazminat istenmesi olasıdır.

4- Aldatılmama ve yanıltılmama hakkı

Öğretide ve Yargıtay kararlarında hekimin “sadakat borcu” olarak adlandırılan bu yükümlülük, hekimin, hastanın çıkarlarını kendi çıkarlarından üstün tutması, güven vermesi, dürüst davranması, aldatmaması olarak tanımlanabilir. Her mesleğin kötüleri vardır. Ancak insan sağlığıyla oynayan kötülerin kötüsü olur. Hekim, hastayı tedavi ediyormuş gibi yaparak onu oyalamamalı, salt daha fazla ücret alabilmek için tedaviyi gereksiz yere uzatmamalı ve hastaya yanlış bilgiler vermemelidir.

5- Hastanın Mahremiyet hakkı

Hekim ile hasta arasındaki ilişki, vekillik sözleşmesi olarak nitelenmesine göre, Borçlar Yasası’nda açık bir hüküm yer almamış ise de, vekil durumundaki hekim, hastasının sırlarını saklamakla yükümlüdür. Toplumca duyulmaması ve hasta yakınlarınca bilinmemesi gereken bir hastalık söz konusu olup da, hekim bunu bir biçimde açığa vurursa sorumlu olur. Özellikle psikolojik tedavide hasta sırları özenle saklanmalıdır. Türk Ceza Kanunu’nunda görev sırasında öğrenilen sırların ve özel yaşamın gizliliğinin açıklanması suç sayılmıştır. (m.134,258) Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 4/1.maddesine göre “Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatını yaptığı sırada öğrendiği sırları, yasal zorunluluk olmadıkça, açığa vuramaz. Hekimlik Mesleği Etik Kuralları m.9/1-c’ye göre de “Hekim, mesleğini uygularken öğrendiği sırları açıklayamaz.”

Mahkemeye tanık olarak çağrılan hekimin, gerek ceza davalarında (CMUK m.48) ve gerek hukuk davalarında (1086/HMUKm.245 ve 6100/HMK.m.249) hastasının sırlarını açıklamayı reddetme ve tanıklıktan kaçınma yetkisi vardır. Bu yetkiyi kullanmayıp hastasının sırlarını açıklarsa, bundan zarar gören hasta, hekimi dava edip maddi ve manevi tazminat isteyebilir.

Hekimin sır saklama yükümlülüğü iki durumda ortadan kalkabilir: Birincisi,sır sayılan durumların açıklanmasında hekimin onamı ve isteği bulunmalıdır. İkincisi, hastaya ilişkin sırların açıklanmasında hekim açısından haklı bir durum ortaya çıkmış olmalıdır. Örneğin, dava edilen hekimin, kendini savunurken, hastasının sırlarını açıklamak zorunda kalması onu sorumlu kılmaz.

6- Hekimin Kayıt tutma yükümlülüğü

Hekim, tıbbi tedaviyle ilgili bilgileri kayda geçirmek, belgeleri dosyalamakla ve bunları saklamakla yükümlüdür. Kuşkusuz, sır saklama yükümlülüğü nedeniyle, bu kayıtlar hastanın onayı alınmadıkça veya yasal zorunluluk bulunmadıkça kimseye açıklanmayacak, gizli tutulacaktır. Kayıtlar tutulurken hastanın ve hastalığın tüm özellikleri, hastalığın geçmişi, konulan tanı (teşhis), tanı aşamasında yapılan incelemeler, tahlil, görüntüleme ve benzeri işlemler, tedavinin seçimi, uygulanması, gelişimi, iyileşme süreci, sonuçlanması ayrıntılarıyla yazılmalı ve dosyalanmalıdır.

Kayıtlarının tutulmasının bir çok yararları vardır. Bunlardan ilki, hekimin tanı ve tedavi yöntemi üzerinde sağlıklı bir karar vermesine, tedavi süresince bu kararların denetlenmesine yardımcı olacaktır. İkinci olarak, ilerde çıkması olası anlaşmazlıklarda kanıtlama kolaylığı sağlayacaktır. Üçüncü bir yararı, hastanın bütünüyle iyileşip sağlığına kavuşmasından sonra, ilerde hastalık yeniden ortaya çıkarsa veya hasta başka bir yakınmayla aynı hekime gelirse, tutulan bu kayıtlar hekimin işini kolaylaştıracaktır.

Hekimin kayıt tutma zorunluluğu, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 72. maddesinde yer almış; bundan başka Yataklı Tedavi Kurumları işletme Yönetmeliği’nin 32.maddesinde “her yataklı tedavi kurumunda bir tıbbi arşiv kurulması” ve Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 29.maddesinde “her hasta için ayrı ayrı dosya tutulması” öngörülmüştür.

Hekimin tuttuğu kayıtları, hastanın her zaman inceleme hakkı bulunmaktadır. Bu konuda Hasta Hakları Yönetmeliği 16.maddesinde “Hastanın, sağlık durumu ile ilgili bilgiler bulunan dosyayı ve kayıtları, doğrudan veya vekili yahut kanuni temsilcisi vasıtasıyla inceleyebilir ve bir suretini alabilir. Bu kayıtlar, sadece hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olanlar tarafından görülebilir” denilmiş; 17.maddesinde “Hasta, sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde bulunan kayıtlarında eksik, belirsiz ve hatalı tıbbi ve şahsi bilgilerin tamamlanmasını, açıklanmasını, düzeltilmesini ve nihai sağlık durumu ve şahsi durumuna uygun hale getirilmesini isteyebilir. Bu hak, hastanın sağlık durumu ile ilgili raporlara itiraz ve aynı veya başka kurum ve kuruluşlarda sağlık durumu hakkında yeni rapor düzenlenmesini isteme haklarını da kapsar” açıklamaları yapılmıştır.

7- Hekimin Yüksek özen gösterme yükümlülüğü

Hekim, hastanın tedavisini gerçekleştirirken özenli hareket etmekle yükümlüdür. (BK.390/2, TBK.506/2, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.2, 14/1) Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin “vekâlet sözleşmesi” olarak nitelenmesine göre, vekilin göstermekle yükümlü olduğu özenin ölçüsü, BK.390 (TBK.506) maddesiyle açıklanmaktadır. Buna göre “Vekilin sorumluluğu, genel olarak, işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.” Ancak, ondan farklı olarak hekimin özen yükümlülüğü nesnel ölçülerle değerlendirilmelidir. Hekim, gerek teşhisi koyup (hastalığı belirleyip), en uygun tedavi yöntemini seçerken, gerek seçilen tedavi yöntemini uygularken ve gerekse hastayı bilgilendirme (aydınlatma) görevinin yerine getirirken hep özenli hareket etmek zorundadır.

Yüksek özen gereklerinden biri olarak, hekim, uzmanlık alanına ilişkin gelişmeleri, yeni tedavi yöntemlerini izlemek, sürekli yeni bilgiler edinmek, bunların denenmiş ve doğruluğu kanıtlanmış olanlarını uygulamak ve artık yanlışlığı saptanmış eski tedavi yöntemlerinden kaçınmak zorundadır. Yeni tedavi yöntemlerini izlemediğini ve bilmediğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Özellikle hastalığı tanımada (teşhiste) kullanılan, en son teknoloji ürünü görüntüleme aygıtlarını ve benzeri tıbbi araçları kullanmaktan kaçınmamalı; laboratuarlardan yararlanmalı, tahlil sonuçlarını ve görüntüleme aygıtlarından gelen filmleri iyi değerlendirmelidir.

Gene yüksek özen yükümlülüğü gereği, hastanın bedensel yapısını her yönüyle incelemeli ve tedavinin olası yan etkilerini hesaba katmalı, daha sonra tedaviye başladığında düzenli olarak hastalığın ve tedavinin seyrini sürekli izlemeli, kayıtlarını tutmalı, hastayı sürekli bilgilendirmelidir. Belirlediği hastalığın yanı sıra, hastasının başka rahatsızlıkları, allerjileri varsa onları da bulup çıkarmalı; önereceği ilâçların yan etkilerini dikkate almalıdır. Hekimin tedaviye başlamadan yapacağı bu tür hazırlıkların en büyük yararı, hastalığı iyileştirirken, tedavinin başka hastalıkları tetiklemesini önlemek olacaktır.

Yüksek özenin en fazla gösterilmesi gereken yer, kuşkusuz, ameliyatlardır. En basit ameliyatlarda bile beklenmedik tehlikeler olabileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle ameliyatı yapacak hekim, ön hazırlık aşamasından ameliyat sonrasına kadar her anı, her evreyi denetimi altında tutmalı, yardımcı kişilere bırakmamalıdır. Ameliyat odası ve ameliyatta kullanılacak aletlerin yeterince temiz, mikroplardan arındırılmış olup olmadıklarını, elektronik aygıtların amaca uygun ve çalışır durumda bulunup bulunmadıklarını önceden denetlemelidir. Yardımcı kişileri doğru seçmeli, onların bilgi ve becerilerini önceden araştırmalı, özellikle narkoz ve anestezi uzmanını seçmede aşırı titiz davranmalıdır. Ameliyat sırasında son derece dikkatli olmalı, tüm kişisel sorunlarını dışarda bırakmalı, gerginlikten ve sinirlilikten uzak olmalıdır.

Ameliyatlarda yüksek özen gösterilmemesi yüzünden karşılaşılan pek çok olaylar vardır. Bunlar, kusurun ağırlığı yada hafifliği bir yana, akılalmaz ve asla bağışlanmaz hatalardır. Aralarında ölümle sonuçlananlar bile vardır. Ameliyat bölgesinde sargı bezi, tampon, makas, neşter unutulması, yanlışlıkla hasta organ yerine hasta olmayan organın kesilip çıkarılması, yeterince dezenfekte edilmemiş enjektör kullanılması, toplar damar yerine atar damara ilâç enjekte edilmesi, lokal anestezi yeterliyken narkoz uygulanması en sık duyulan olaylardır.

Sağlık hukukunda en tartışılan konuların ve ayrımların başında komplikasyon-malpraktis gelmektedir.

Hemen söylemek gerekirse sağlık çalışanları malpraktis nedeniyle sorumlu tutulurken, komplikasyonlar nedeniyle sorumlu olmayacakları kabul edilmektedir. Buradaki sorun ise neyin komplikasyon sayılacağı ve bu ayrımın nasıl yapılacağıdır. Tıp mesleği mensupları bir tıbbi müdahalenin öngörülebilir sonuçlarını da komplikasyon olarak kabul etme eğilimindeyken, hukukçular, ancak bu sonuçların meydana gelmesinde sağlık çalışanına yüklenebilecek bir kusur varsa, komplikasyon kabul etmemektedir.

Yargıtay kararlarından seçtiğimiz şu örnekler gereken dikkat ve özenin gösterilmemesiyle ilgilidir:

Böbrek ameliyatı olan hastanın karnında 2 metre uzunluğunda gazlı tampon unutulmuş; hasta on yıl boyunca ağrı çektikten sonra, sebebi anlaşılıp ikinci ameliyatla gazlı tampon çıkarılmıştır.

13.HD.14.03.1983, E.1983/7237 K.1983/1783

Burnundan rahat nefes alamayan davacıyı ameliyat eden doktor, ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu bulamadığı ve çıkartamadığı için, onu orada öylece bırakmış, durumdan hastasını bilgilendirmemiş; davacı uzun süre burnunda kırık iğne ucu olduğunu bilmeden acı çekmiş, doktor allerjidendir geçer diyerek onu oyalamış; en sonunda başka bir doktora giden davacının röntgeni çekilerek durum anlaşılmış ve ikinci ameliyatla kırık iğne ucu çıkarılmıştır.

13.HD.06.11.2000, E.2000/8590 K.2000/9569

Kafasına çivi batması tanısıyla pansumanı yapılıp, tetanoz aşısı uygulanarak yatış işlemi yapılmadan evine gönderilen sigortalı işçi, sonradan gelişen rahatsızlığı üzerine hastaneye yatırılmışsa da, Adli Tıp Kurumu raporuna göre “künt kafa travmasına bağlı kafa tası kırığından kaynaklanan menenjit sonucu ölmüştür.

10.HD.09.11.1999, E.1999/6175 K.1999/8022

Göğüste meme bölgesinde tümoral kitle ve batında fıtık yakınmalarıyla özel hastaneye gelen 61 yaşındaki kadın hastaya, aynı anda iki ameliyatın ard arda yapılması kararı verilmiş; ilk olarak göğüsteki kitleyi alan ameliyat ekibinin işi bittikten sonra, hasta, aynı masada fıtık ameliyatı yapacak ekibe teslim edilmiş; bu ikinci ameliyat sırasında tansiyonu düşen ve kanama nedeniyle bilinci kaybolan hasta yoğun bakımda iken ölmüştür. Yapılan incelemede ölümün inferior dalının kopması ve gelişen kanamadan ileri geldiği, bu damar arızasının ameliyat sırasında oluştuğu, zamanında fark edilip onarılmadığı için ölüme yol açtığı saptanmış; ameliyat ekibi sorumlusu operatör kusurlu bulunmuştur.

HGK.23.06.2004, E.2004/13-291 K.2004/370

Trafik kazası sonucu hastaneye yaralı getirilen kişinin, görevli doktor ve hemşire tarafından yeterli kontrol ve muayene ile gelişen klinik bulgulara uygun müdahalede bulunmaması nedeniyle, yaralı ölmüş; doktor ve hemşire kusurlu bulunmuşlardır.

4.CD.11.02.2004, E.2003/1064 K.2004/2055

Sezaryanla doğum yaptırılırken, doğum sırasında diyatermik makineden kaynaklanan nedenlerle davacının iki ayağında derin yanıklar oluşmuş, bir yıl boyunca hiçbir iş yapamadan tedavi görmek zorunda bırakılmıştır.

4.HD.07.10.2003, E.2003/1529 K.2003/11279

Koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla yapılan ameliyat sırasında sinirlerin de kesilmesi sonucu, hastanın sol kolu felç olmuştur.

13.HD.15.10.2002, E.2002/7925 K.2002/10687

Hemşirenin hatalı iğne yapması sonucu küçük bir çocuğun kolu omuz hizasından kesilmiştir.

21.HD.11.11.1997, E.1997/ 6482 K.1997/7327

Hastanede göğüs hastalıkları uzmanı olan doktorun, göğüs ağrısı şikâyeti ile acil servise getirilen işçiyi muayene ve tedavi etmeyip dispansere göndermesi sonucu, hasta işçi yolda araç içinde ölmüştür.

4.HD.23.10.2003, E.2003/7161 K.2003/12474

Fıtık tanısıyla ameliyata alınan hastanın, ameliyat sırasında bağırsağındaki kesilmeye bağlı olarak gelişen peritonit sonucu ölümüne neden olunmuştur.

10.HD.17.09.2002, E.2002/5311 K.2002/6401

Over kisti tanısıyla batın ameliyatı olan hastanın, karnında 15 cm. çapında gazlı bez unutulmuş; hasta iki yıl acılar içinde kıvranmış, dolaştığı çeşitli hekimler ağrıların nedenini saptamada zorlanmışlar; en son bir operatör tarafından batını açıp bakma önerisi üzerine ağrıların nedeni anlaşılmış ve gazlı bez bulunduğu yerden çıkarılarak hasta sağlığına kavuşturulmuştur.

13.HD.28.11.2002, E.2002/11318 K.2002/12909

Üst solunum yolları rahatsızlığı nedeniyle hastaneye başvuran hastaya, doktorun yazdığı pronopen adlı iğnenin görevli sağlık memuru tarafından kalçadan yapılmasının hemen ardından bacağı uyuşmaya başlamış; yapılan kontrol ve tedaviye rağmen iğne sırasında siyatik sinirinin delinmesi nedeniyle hasta felç olmuş ve %28.2 oranında beden gücü kaybına uğramıştır.

13.HD.06.07.2006, E.2006/5518 K.2006/11185 (İBD.2007/2-840)

Doktor kontrolunda doğum yapıldığı sırada bebeğin omur sinirleri zedelenmiş ve bebek sakat olarak doğmuştur.

13.HD.06.03.2003, E.2002/13959 K.2003/2380 (İBD.2006/2-840)

Bu akılalmaz örnekler, hekimlik mesleğinin etik kurallarının yeniden gözden geçirilmesi gereğini ortaya koymakta, ayrıca sağlıkla ilgili yeni yasal düzenlemelere gereksinim bulunmaktadır. Aslında olması gereken, sağlık alanına kamusal bir nitelik kazandırılması ve sağlığın bir ticaret ve para kazanma aracı olmaktan çıkarılmasıdır. Tüccar devletin yerini sosyal devlet almadıkça da bunun mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır.

IX-SORUMLULUK NEDENLERİ

1- Sorumluluğun ölçüsü

Yukardaki bölümlerde açıkladığımız yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, tedavinin gereği gibi yapılmaması, yüksek özen ve dikkatin gösterilmemesi sonucu hasta bir zarara uğramışsa, hekimler sorumlu tutulabilecekler; Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre hekim “en hafif” kusurundan dahi “tam sorumlu” olacağından, hastanın uğradığı zararların tamamını ödemek zorunda kalacaktır. Şu kadar ki, hastanın da ihmalleri, hataları varsa onun kusura katılımı oranında tazminattan indirim yapılacaktır.

Yargıtay kararlarında hekimlerin sorumluluğunun nasıl değerlendirildiğini ve ne gibi gerekçelere dayanıldığını bilmek için karar örneklerini gözden geçirelim:

Doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil işgörürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK. m.390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.m.32/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. 13.HD.04.03.1994, E.1994/8557 K.1994/2138)

Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki (teknik) değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Ameliyat sırasında 2 metre uzunluğunda gazlı bezin hastanın vücudunda unutması, doktorun sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir.Bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, bilirkişi incelemesine gerek duyulmamalıdır.

Kusur, sorumluluğun subjektif şartıdır. BK. kusuru kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayırmıştır. (BK.m.41) İhmalde, bir kimse hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir; buna rağmen böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun gereken dikkati sarfetmemesi veya tedbiri almaması yüzünden vuku bulmuştur. İhmalin de, hafif ve ağır olmak üzere iki derecesi vardır. Anlayışlı, normal ve dikkatli her insanın aynı durum ve şartlar altında apaçık bulacağı en ilkel dikkat ve tedbirlerin ve özen görevinin yerine getirilmemesi durumunda ihmal ağırdır. Bu ayrım özellikle tazminatın kapsamı ve türünü tayin ederken önem kazanır. Şu yönü önemle vurgulamakta yarar vardır; doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki (teknik) değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktorun davranışlarında kusur kendisinden beklenilen gerekli özeni (dikkat ve ihtimam) ve sadakat borcunu eksik veya hiç yerine getirmemesi durumunda ortaya çıkar. Kusurun saptanmasında objektif ölçü esas alınır. Diğer bir ifade ile ölçü, objektif olarak mesleğin gereklerini bilmek ve uygulamaktır.

Davalı operatör doktorun, davacının vücudunda ameliyat esnasında 2 metre uzunluğunda gazlı bezi unutması, bizatihi sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir. Esasen tıp dalında unutma hoş görülmesi, müsamaha ile karşılanması mümkün olmayan kusurlu davranıştır. Sırf bu niteliği itibarıyla, olayın bir uzman önünde incelettirilmesine de ihtiyaç yoktur. Çünkü; bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydan vermemesi asıldır. Bu açık duruma rağmen, Yüksek Sağlık Şurasının olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iterek gazlı bezin ameliyat sahasında unutulmasının nadide de olsa mümkün olaylardan kabul etmesi yetersiz olup, ayrıca sorunun niteliğini kavramaktan da uzaktır. Bu görüş, Usulün 275 ve ardından gelen maddeleri hükmünce mahkemeyi bağlamayacaktır. Kaldı ki; maddi olgu şeklinde ortaya çıkmış ve çekişmesiz durumların bilirkişi aracılığı ile tekrar incelenmesine de gerek yoktur. Öyleyse, gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişiye incelettirilmesine ihtiyaç duyulmamalıdır.

13.HD.14.03.1983, E.1983/7237 K.1983/1783

Doktorun meslek alanı içinde olan hafif dahi olsa bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözününde tutmalı ve onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören ve doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil BK.394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Olayımızda davacı nefes almakta zorlandığı için KBB uzmanı olan davalı doktora muayene olup, davalının önerisi ile ameliyat olduğu, ameliyat sırasında doktorun burun içinde kırılan iğne ucunu tüm uğraşmalarına rağmen bulamayıp çıkaramadığını ve haliyle ameliyata son verdiği, durumdan davacı hastayı da haberdar etmediği, uzun süre davacının kırık iğne ucu burnunda kaldığı ve davacının rahatsızlık duyup davalıya başvurduğunda çekilen film sonucu durumu öğrendiği ve bilahare başka doktor tarafından ameliyatla iğne ucunun davacı burnunda çıkarıldığı taraflar arasında çekişmesizdir. Ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu, tüm aramalara rağmen bulamadığını ve zorunlu olarak ameliyata son verdiğini davalının davacıya ameliyat sonrası bildirmesi gerekirdi. Davacı da uzun süre vücudundaki kırık iğne ucu ile gezmek durumunda kalmazdı. Şu durum karşısında orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği ihtimam ve özenin, davalıya gösterilmediği açık olup, ihmal ve kusurun kabulü zorunludur.

13.HD.06.11.2000, E.2000/8590 K.2000/9569

Tıbbi hatadan kaynaklanan davada, davacının kusuru yoksa, tazminattan indirim yapılamaz. Davalı hastane yönetimi, istihdam eden sıfatıyla sorumludur.

Tıbbi hatadan kaynaklanan davada, bilgisine başvurulan Adli Tıp Kurumu, ameliyatı yapan doktora 1/8 kusur izafe etmiş, kalan 7/8 kusurun kime ait olduğunu bildirmemiştir. Mahkemece bu kusur oranı gözetilerek maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir. Davalı istihdam eden durumunda olup kendi hastanesinde çalışan doktorun kusurundan Bk. 55 maddesine göre sorumludur. Bilirkişi raporunda davacıya atfedilen kusur bulunmadığı sürece zararın tamamının davacı davalıdan isteyebilir. Bu nedenle kusur nedeniyle indirim yapılması usul ve yasaya aykırıdır.

13.HD.04.02.2003, E.2002/12276 K.2003/1077

Özen borcunu yerine getirmeyen doktorun ve hastanenin zararın tümünden sorumlu tutulmaları gerekir.

Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A.'nın, davacının annesi olan S.'nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir.Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan söz edilmemektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet aktinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre, zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.

13.HD.08.07.2005, E. 2005/3645 K. 2005/11796

Doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Dava, davalı doktorların vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK.386,390) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.390/II) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyati tedbirleri alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden titiz, dikkatli ve özenli davranmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

13.HD.12.06.2006, E.2006/6704 K.2006/9459 (Kazancı Yazılım)

Vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içerisinde olan bütün kusurları, hafif bile olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, tıbbi açıdan zamanında somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir biçimde almak, uygun tedavi yöntemini belirleyip uygulamak zorundadır. Hasta, tedavisini üstlenen doktordan mesleğin gerektirdiği ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini beklemek hakkına sahiptir.

13.HD.19.10.2006, E.2006/10057 K.2006/13842 (YKD. 2007/7-1308)

2- En hafif kusurdan tam sorumluluk

Hekim ve sağlık personeli “yüksek özen borcu” nedeniyle “en hafif kusur”larından dahi “tam sorumlu”durlar. Tazminata hükmedilirken kusur oranlarına bakılmaz. Tazminattan indirim, yalnızca hastanın ihmal ve hatası saptanmışsa söz konusu olabilir.

Yüksek özen borcu nedeniyle, hekimin ve sağlık personelinin “en hafif kusur” durumunda dahi “tam kusur” esasına göre sorumlu tutulacaklarına ve tazminattan kusura göre indirim yapılmayacağına ilişkin Yargıtay kararlarından örnekler:

Doktor en hafif kusurundan bile tam kusurlu olup, zararın tamamından sorumlu tutulmalıdır.

Hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesi vekâlet sözleşmesine dayandırılır. Vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlı olup, işçi gibi özenle davranmak yükümlülüğü bulunan vekil en hafif kusurundan bile sorumludur. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeksizin belirleyip uygulamak zorundadır. Gerçekten müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden (hekimden), tedavinin bütün aşamalarında titiz bir özen göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeri göstermeyen vekil, vekâlet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Hal böyle olunca, en hafif kusurundan bile sorumlu olan vekilin zararın tamamından sorumlu tutulması gerekir. Bu nedenle maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.

13.HD.06.07.2006, E.2006/5518 K.2006/11185 (İBD. 2007/2-840)

Doktor en hafif kusurdan dahi tam sorumludur.

Doktor vekâlet kuralları çerçevesinde verdiği hizmeti yaparken bir işçi gibi özen göstermek zorundadır. Bu nedenle en hafif kusurundan dahi sorumludur.

13.HD.28.11.2005, E.2005/11159 K.2005/17474 (İBD. 2006/2-850)

Hekim, kusuru oranında değil, zararın tamamından sorumludur.

Davalı sağlık hizmetleri ile hasta arasındaki hukuki ilişki vekâlet ilişkisi olup, vekil görevini yaparken en hafif kusurunun bulunması durumunda dahi meydana gelen zarardan kusuru oranında değil, tamamiyle kusurludur.”

13.HD. 26.10.2004, E.2004/6493 K.2004/15431 (YKD. 2005/5-723)

Tıbbi alanda hizmet veren doktor vekâlet sözleşmesine göre sorumludur.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olup, bu sorumluluk işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Buna göre, vekil, işçi gibi özenle davranmakla yükümlü olup, hafif kusurunda dahi sorumludur. Doktor da, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat deneylerine göre herkese yüklenebilecek olan dikkat ve özeni göstermek zorundadır.

13.HD.06.03.2003, E. 2002/13959 K.2003/2380 (İBD.2006/2-840)

Doktor en hafif kusurundan dahi tam sorumludur.

Taraflar arasındaki ilişki vekâlet akdidir. Vekil, vekâlet görevine konu iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil, işçi gibi özenli davranmak zorunda olup (BK.390/2), hafif kusurundan dahi sorumludur. (BK.321/1) O nedenle vekil konumunda olan ve davacıyı tedavi eden doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkânları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir.

13.HD.15.10.2002, E.2002/7925 K.2002/10687 (İBD.2004/2-316

Doktorun ve hastanenin her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurlarından bile sorumlu bulunduklarına göre “zararın tamamından” sorumlu tutulmaları gerekir

Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulu’nun 29.01.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr.A’nın, davacının annesi olan S’nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusurlu bulunmadığı belirtilmiş ise de, davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan söz edilmemektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekâlet aktinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre, zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.

13.HD. 08.07.2005, E.2005/3645 K.2005/11796 (Kazancı Yazılım)

Doktor, hafif dahi olsa, bütün kusurlarından sorumludur.

Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir biçimde almak ve uygun tedavi yöntemlerini uygulamak zorundadır.

13.HD.10.10.2006, E.2006/10068 2006/13288 (YKD.2007/9-1701)

Doktor ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı bir ilişki olup vekilin müvekkiline karşı görevini ifa ederken bu görevi dikkat, özen ve sadakatle yerine getirme zorunluluğu vardır. Vekil, en ufak kusurundan dahi sorumludur.

Uyuşmazlık doktor hata ve kusuruna dayalı olarak meydana geldiği iddia olunan ölüm olayı nedeniyle tazminat isteğine ilişkindir. Her ne kadar mahkemece, kusur oranına ilişkin olarak Yüksek Sağlık Şurasından Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesinden, Adli Tıp kurumu Genel Kurulundan rapor ve ek rapor alındıktan sonra Yüksek Sağlık Şurası raporu ve Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Dairesince Adli Tıp Genel Kulunca bildirilen görüş, Ankara Tabipler Odasının ve Türk Tabipler Birliği Yüksek Onur Kurulunun bir kısım davalılar hakkında verdikleri idari cezalar esas alınmak suretiyle davalılardan B. Tedavi Hizmetleri A.Ş., H.A., L.S., T.O. ve O.N.Ş.'ün sorumlulukları cihetine gidilmiş ise de öncelikle belirtmek gerekir ki idari yönden yapılan disiplin soruşturması sonucu verilen yaptırımların hukuk hakimini bağlayıcılığı yönünde herhangi bir yasal düzenleme yoktur. O nedenle kesinleştiği dahi dosya kapsamından anlaşılamayan bu idari kararlara dayanılarak bir kısım davalıların sorumlulukları cihetine gidilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki mahkeme kararında gerekçe olarak gösterilen disiplin cezalarının bir kısmının davaya konu olayla herhangi bir ilgisi de bulunmaktadır.

Yüksek Sağlık Şurası Raporunda davacıların murislerinin hastaneye ilk getirildiğinde bu hastayı muayene eden davalılardan Dr. H.A.'nın 2/8 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiş, bundan sonra alınan gerek Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesinin ve gerekse Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun raporu ve ek raporlarında hiç bir davalıya izafe edilebilecek kusurun bulunmadığı belirtilmiş olmasına rağmen Adli Tıp Kurumu Raporlarında davacıların murislerin ilk hastaneye getirildiği tarih itibariyle teşhisin doğru olarak konulması halinde tedavinin mümkün olup olmayacağı, hastanın kurtarılıp kurtarılamayacağı konusunda yeterli açıklık bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken hemen açıklamak gerekir ki doktor ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı bir ilişki olup vekilin müvekkiline karşı görevini ifa ederken bu görevi dikkat, özen ve sadakatle yerine getirme zorunluluğu vardır. O nedenle vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğu ile eşdeğerde tutulmuş ve vekilin en ufak kusurundan dahi sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Hal böyle olunca yukarıda açıklanan eksiklikler konusunda ve yine yukarıda vekilin sorumluluğuna ilişkin ilke ve esaslar da gözönünde bulundurulmak suretiyle mahkemece, üniversite kürsüsünden birisi, kulak burun boğaz uzmanı olmak üzere üç kişiden mütevellit bilirkişi kurulundan kusura ilişkin olarak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli açıklamalı rapor alınmalı, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden yüksek Sağlık Şurası Raporu ile Adli Tıp Kurumu raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden bir kısım idari kararlarda esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

13.HD.27.12.2005, E 2005/13615 K 2005/19261

Doktorun meslek alanı içinde olan, hafif de olsa, bütün kusurlarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. Bu yüzden, doktorun meslek alanı içinde olan, hafif de olsa, bütün kusurlarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmak, onu gereksiz risk altına sokmamak ve en emin yolu tercih etmek zorundadır.

13.HD.25.04.2002, E.2002/2589 K.2002/4560

Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK. 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanmaktadır. Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK'nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Ayrıca hakim HUMK'nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

13.HD. 07.02.2005, E.2004/12088 K. 2005/1728

Vekil (Doktor) işini yaparken bir işçi gibi özen göstermek zorundadır. (BK.386,390,321) Bu nedenle en hafif kusurundan dahi sorumludur.

Davaya ait ameliyat dosyası getirtilmeden, dosya tevdi edilmeden bir müzekkere üzerine alınan rapor yetersiz olup hükme dayanak yapılamaz.Öncelikle davacıya ait ameliyat dosyası getirtilip, konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan veya Adli Tıp Kurumundan, ameliyatta safra kesesi çıkartılırken keseyi ana safra yoluna bağlayan kanalın bir kısmının bırakılmasının bütün ameliyatlarda uyulması gerekip, gerekmediğinin, normalden küçük olan safra kesesi lümen içerisinde taşlar oluştuğu belirtildiğine göre ameliyatta safra kesesinin alınıp alınmadığının, safra kesesi alınmasına rağmen kalan kısımda hastanın bünyesine göre 4-5 yıl içinde yeniden taş oluşmasının mümkün olup olmadığının, davacının ameliyat sonrası şikayetleri ile ilgili tedavi olduğuna dair belgesi olmadığı da değerlendirmede irdelenerek tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı; oluşacak uygun sonuç çerçevesinde manevi tazminatın koşullarının oluşup oluşmamasına göre bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeye yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

13.HD. 09.04.2003, E. 2003/711 K. 2003/4255

X- SORUMLULUĞUN VE KUSURUN SAPTANMASI

1- Yargıtay görüşleri

Hekime ve hastaneye karşı açılan davalarda sorumluluğun ve kusurun saptanması konusunda Yargıtay görüşleri şöyledir:

a) Hekim, yüksek özen borcu nedeniyle en hafif kusurundan tam sorumlu kabul edildiğine göre, eğer tıbbi hata açık ise, Bilirkişi Kurulu’nca bunun saptanması yeterli olup, hastanın kusura katılımı da yoksa, ayrıca kusur oranının belirtilmesi gerekmez.

b) Eğer maddi olgular hekimin hatasını açıkça ortaya koyuyorsa, ayrıca bilirkişi incelemesine gerek yoktur.

Bu hususta bir Yargıtay kararında şu sonuca varılmıştır:

“Davalı operatör doktorun, davacının vücudunda ameliyat sırasında 2.metre uzunluğunda gazlı bezi unutması, bizatihi sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir. Tıp dalında unutma hoş görülmesi, müsamaha ile karşılanması mümkün olmayan kusurlu davranıştır. Sırf bu niteliği itibarıyla, olayın bir uzman önünde incelettirilmesine de ihtiyaç yoktur. Gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre, bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, ayrıca doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişiye incelettirilmesine ihtiyaç duyulmamalıdır.”

c) Hukuk mahkemelerinde hekime ve hastaneye karşı açılan tazminat davalarında, Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şurası’nın, sorumluluğun varlığına ve yokluğuna ilişkin raporları geçerli sayılmamıştır.

Yargıtay’ın bu kararlarının ne kadar haklı ve doğru olduğu, Yüksek Sağlık Şurası’nı resmi bilirkişi kabul eden ve buradan rapor alınmasını zorunlu kılan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 75.maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.2010 gün E.2009/69 K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edilmesiyle sabit olmuştur.

Artık, Yüksek Sağlık Şurası başvurulması zorunlu bir resmi bilirkişi değildir.

d) Bilirkişi kurullarının hastanın uğradığı zararın hekim veya hastane hatası sonucu olduğunu saptamaları yeterli olup, bundan ötesini mahkemeye bırakmaları gerekmektedir.

“Mahkemece görevlendirilecek bilirkişi kurullarının, maddi olguları, hekim hatası ile hastanın uğradığı zarar arasındaki nedensellik bağını ortaya çıkaracak şekilde saptamada bulunmaları yeterli olup, ötesi mahkemece değerlendirilecektir. Yargıtay’ın bir kararında denildiği gibi “Tazmin sorumluluğu için kusurlu davranış ile zararlı sonuç arasında uygun nedensellik bağının kurulabilmesi gereklidir. Maddi ve hukuksal gerekçeler ışığında, uygun nedensellik bağını ortaya koyacak uzman bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan alınacak raporlar ve yargıcın objektif yargısıyla, hekimin eyleminin zararlı sonucu doğurup doğurmadığı yönünden yapılacak bir değerlendirmeyle sonuca varılmalıdır.”

e) Ceza Mahkemesi’nin kesin mahkûmiyet kararı, hukuk hâkimini bağlayacağından, hukuk mahkemesinde hekime ve diğer sağlık personeline karşı açılan davada ayrıca kusur aranmasına ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek kalmayacaktır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun.53. (6098 sayılı TBK.74) maddesine göre, Hukuk Hakimi, ceza mahkemesindeki kusur raporu ile bağlı değilse de, kesin mahkûmiyet kararları ile bağlıdır. Ceza Mahkemesinde hekim suçlu bulunmuş ve cezalandırılmışsa, hastaya karşı “en hafif” kusurundan dolayı “tam sorumlu” olduğuna ve kusurun derecesi aranmadığına göre, artık hukuk davasında ayrıca bilirkişi incelemesine gerek bulunmamaktadır.

2- Bilirkişi raporlarının geçerliği

a) 1086 sayılı HMUK’nun 275 vd. (6100 sayılı HMK’nun 266 vd.) maddelerine göre

“Yargıç, bilirkişi seçiminde bağımsızdır. Dilediği ve uzmanlığına güvendiği kişileri bilirkişi seçmekte özgürdür. Ve ayrıca bilirkişi görüşüyle de bağlı değildir. Bilirkişi raporları Hakimi bağlamaz. (1086/HMUK.m.286 ve 6100/HMK.m.282 )

b) Öte yandan, yargıç, resmi bilirkişilere dahi başvurmak zorunda değildir. Uzun yıllar boyunca ceza mahkemelerinde Yüksek Sağlık Şurasına başvurulması zorunlu tutulmuş iken, 1219 sayılı Yasa’nın 75.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.2010 gün E.2009/69 K.2010/79 sayılı kararıyla Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

c) Yargıtay, Adli Tıp Kurumu’na başvurmayı da zorunlu bulmamaktadır.

Adli Tıp Kurumu resmi bilirkişi sayılmasına karşın,Yargıtay’ın bir çok kararında Adli Tıp Kurumu İhtisas Daireleri’nin ve hatta raporlar arasındaki çelişkileri gidermekle görevlendirilen Adli Tıp Genel Kurulu’nun raporlarıyla bağlı kalınmayıp, gerektiğinde mahkemece oluşturulacak bilirkişilerden görüş alınması öngörülmektedir. Özellikle, beden gücü kayıplarında, hekim ve hastane hatalarında Adli Tıp Kurumu’nun koruyucu tavrı karşısında, Yargıtay, Tıp Fakülteleri kürsü konseyine başvurularak adları bildirilecek bilirkişi kurulundan rapor alınmasını öngörmektedir.

Örneğin, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 16.03.2006 gün 6060-10174 sayılı kararında:

“Adli Tıp İhtisas Dairelerince verilen raporlar mahkemece bağlayıcı değildir.

Doktorun özen borcunu gerektiği gibi yerine getirip getirmediği konusunda Adli Tıp raporunda gerekçeli ve aydınlatıcı bir açıklama olmaması karşısında, mahkemece, konusunda uzman üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile davacıya ait tüm raporlar incelenerek, davalının özen borcunu yerine getirip getirmediğinin, bir kusur olup olmadığının tespiti istenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir” denilmiştir.

13.HD.06.03.2003 gün E.2002/13959 K.2003/2380 sayılı kararına göre de:

“İçeriği yönünden inandırıcı ve tatminkâr olmayan Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle, üniversiteden seçilecek uzmanların oluşturduğu bilirkişi kurulundan rapor alınmalıdır.”

d) Şunu da ekleyelim ki, Adli Tıp Kurumu’na başvurma koşulu konusunda 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 16.maddesi ileri sürülmekte ise de, bu maddede böyle bir şart, bir zorunluluk bulunduğuna ilişkin bir açıklama yoktur. Hem Adli Tıp Kurumu Kanunu’nda başvurma zorunluğuna ilişkin bir hüküm olsaydı, Anayasa’ya aykırılık nedeniyle iptali istenebilirdi. Nitekim, yukarda açıklanacağı gibi,Yüksek Sağlık Şurası’na başvurma zorunluluğuna ilişkin yasa hükmü Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş; resmi bilirkişilik Anayasa’ya aykırı bulunmuştur.

e) Bazı raporlarda kötü tesadüf değerlendirmesi yapılması da yanlıştır.

Yargıtay kararlarında ve öğretide hekimin yüksek özen göstermesi gereğinden söz edilmesi ve en hafif kusurundan dahi tam sorumlu olacağı kabul edilmiş bulunması karşısında, bilirkişi raporlarındaki “kötü tesadüf” değerlendirmesinin hiçbir anlamı yoktur. Üstelik yüksek özen gerektiren tıbbi müdahalelerde kötü tesadüfün yeri olamaz. Hekim ve sağlık personeli bir aksilik çıkmaması için (akla gelebilecek) her türlü önlemi almak zorundadırlar. Elektrik ve su kesilmesi dahi jeneratör ve su deposu gibi önlemleri gerektirir. Hekim bu tür olasılıkları dikkate almadan ameliyata girişirse sorumlu olur.

f) Adli Tıp Kurumu raporları yetersiz ise ve sorumluluğu belirleyici nitelikte değilse, üniversiteden seçilecek uzmanlar kurulundan rapor alınmalıdır.

Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, Adli Tıp Kurumu’nun nesnel (objektif) sorumluluk değerlendirmesi içermeyen raporları ile yetinilmeyip, üniversiteden seçilecek uzmanlardan görüş alınmalıdır. Buna ilişkin kararlarda şöyle denilmiştir:

İçeriği yönünden inandırıcı ve tatminkâr olmayan Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle, üniversiteden seçilecek uzmanların oluşturduğu bilirkişi kurulundan rapor alınmalıdır.

13.HD.06.03.2003, E.2002/13959 K.2003/2380 (İBD.2006/2-840

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporu gereğince davanın reddine karar verilmiş ise de, anılan rapor, davacının ameliyat sırasında vücudunda, operasyonda kullanılan maddenin unutulmuş olması nedeniyle, davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespitine yeterli değildir. Bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, hastanın her iki ameliyatına ilişkin ameliyat ve tabela kağıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp raporları da birlikte gönderilerek, üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman , akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, hastanın vücudunda sargı bezinin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin unutulmasında davalı doktorlara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf ,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalı doktorların yukarda açıklanan ilkeve esaslara göre kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

13.HD.12.06.2006, E.2006/6704 K.2006/9459

Adli Tıp Kurumu’nun raporunda, davacının vücudunda kalan madde konusunda tıbbın gereklerine ve kurallarına uygun davranılıp davranılmadığı, özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle yapılanın uyuşup uyuşmadığı, böyle bir operasyonda vücutta yabancı bir maddenin kalıp kalmayacağının olağan olup olmadığı ve böyle bir riskin bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir açıklama ve bilgiye yer verilmemiştir. Bu nedenle son merci niteliğinde bulunmayan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’ndan alınan bilirkişi raporu yetersiz olup, hükme dayanak alınamaz.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, üniversitelerden konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, yukarda açıklanan ilkeler ışığında yapılması gerekenle yapılanın ne olduğu, yapılması gerekenle yapılanın birbiriyle uyumlu olup olmadığı, tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılıp davranılmadığı, olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı taraf, yargıç ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak, oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar vermekten ibarettir.

13.HD.28.11.2005, E.2005/11159 2005/17474 (İBD.2006/2-850)

g) Hakim, bilirkişi raporlarındaki maddi olgularla yetinmeli, kararı kendisi vermelidir.

Yukardan beri sürekli yinelediğimiz üzere, hekimler ve tüm sağlık personeli ile sağlık hizmeti sunan hastaneler, insan sağlığı gibi yaşamsal bir alanda faaliyet gösterdiklerine göre, Yargıtay’ın yerleşik kararları uyarınca “en hafif kusurlarından tam sorumlu” olduklarından, açılan bir davada, yargıç, maddi olguların saptanmasıyla yetinmeli, eğer hastanın kusura katılımı yoksa, bilirkişi raporlarındaki kusur oranlarını dikkate almayarak tam kusur esasına göre karar vermelidir. Ayrıca hekimin ve hastanenin ihmal ve kusurları açıkça belli ise, bilirkişi görevlendirmeksizin sonuca gitmelidir.

XI-ÖZEL HASTANELERİN SORUMLULUĞU

1- Konuya genel bakış

24.05.1933 tarih 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1.maddesine göre “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmiş zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslemek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır. Özel hastanelerin çalışma esaslarıyla ilgili Özel Hastaneler Tüzüğü bulunmaktadır. Bugünün koşullarında yasal düzenlemelerin yetersizliği bir çok konuları çözümsüz bırakmaktadır. Özellikle, uyguladıkları ücret tarifelerindeki ölçüsüzlüğün denetim altına alınmaması tam bir yasal boşluktur.

Kimi özel hastanelerin en son tıbbi yeniliklerle ve teknik donanımlarıyla, ünlü ve başarılı uzman hekim kadrolarıyla kamu hastanelerinden daha ilerde ve güvenilir olmalarına karşılık, tedavi ve bakım ücretlerinin yüksekliğinden yakınılmaktadır. Mesleğin etik kurallarına sıkı sıkıya bağlı otuzbeş hekimden oluşan bir kurulun 2006 yılında yaptığı incelemelere göre, özel hastanelerin ticarethane gibi işletildikleri,daha çok kazanmak ve kâr etmek amacıyla gereksiz ameliyatlar yapıldığı, hiç gereksinim yokken pek çok tahliller, elektro, görüntülü çekimler (röntgen, ultrason, tomografi, anjiyo) yapıldığı, normal fiziki bulguları olan hastalardan bile 10 ve üzerinde tahlil istendiği, aynı incelemeler üç dört kez yapılmış gibi gösterildiği ve faturalandığı, ayakta yapılabilen veya bir iki gün yatırılarak yapılan işlem ve ameliyatlarda bile (fıtık, kolesisitektomi, laparoskopik işlemler) hastaların 15-20 gün yatırıldığı, yakınma olmasa bile değişik organlarda kanser, hepatit, AİDS taraması yapıldığı, hemen her gebe kadına normal doğum yerine sezaryen ameliyatı yapıldığı, kalça ve diz protezleri ile protez kullanılan diğer durumlarda da hastalara gerekmediği halde bu ameliyatların yapıldığı ve bu malzemelerin söz konusu hastalarda uygun olmadığı halde kullanıldıkları, hastaların gereklilik yokken birkaç hekim tarafından muayene ve tedavi edildikleri, neredeyse bir hekim tarafından tedavi edilme yönteminin ortadan kalktığı, bütün bunların sonucu hastaların veya yakınlarının önlerine kabarık bir fatura konulup çok yüksek bir ücret ödemek zorunda bırakıldıkları saptanmıştır.

2- Özel hastane ile hasta arasındaki ilişkinin hukuksal niteliği

Hekim ile hasta arasındaki ilişkide olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasında da üç tür ilişki bulunduğu savunulmaktadır. Bunlar sırasıyla sözleşme, vekâletsiz işgörme ve haksız eylem ilişkisidir.

a) Sözleşme ilişkisi

Özel hastaneler ve paralı sağlık hizmetleri yönünden hasta ile ilişkinin sözleşmeye dayandığı konusunda anlaşmazlık yoksa da, ne tür bir sözleşme olduğu tartışılmaktadır. Ortaya atılan görüşler hastane yönünden “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” , hekim yönünden “Hekim Sözleşmesi” ya da her iki sözleşmenin bir arada yapılması biçimindedir.

Hastaneye kabul sözleşmesinde, eğer yatırılarak tedavi söz konusu ise, tıbbi tedavinin yanı sıra, hastane bakım hizmetleri, yatırma, yedirip içirme ve can güvenliğini sağlama gibi çeşitli yükümlülükler de yer alacaktır. Sözleşme bu biçimiyle karma bir sözleşme olarak ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle sözleşmenin türü konusunda çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. Tıbbi tedavi ve hastane bakımı konusunda vekâlet ve hizmet sözleşmesinin, barındırma (oda, yatak) konusunda kira veya otelcilik sözleşmesinin, yedirip içirme konusunda satım sözleşmesinin unsurları bulunduğu ve bu nedenlerle Hastaneye Kabul Sözleşmesinin bir “karma sözleşme” olduğu savunulmuştur. Ancak burada amaç ve ana unsur “tedavi” olduğundan, hekimlik sözleşmesiyle birlikte “vekâlet sözleşmesi” nitelemesinin daha doğru olacağı düşünülmektedir.

Bizce, özel hastaneler “kamusal nitelikli sağlık hizmeti” veren kuruluşlardır ve hasta ile özel hastane arasındaki hukuksal ilişkiye bu açıdan bakmak, bu ilişkiyi herhangi bir sözleşme kalıbına sokmaksızın kendine özgü “sui jeneris” bir sözleşme olarak nitelemek ve ilerde yapılacak yasal düzenlemelerde buna (hekimlik sözleşmesiyle birlikte) ayrı ve bağımsız bir ad vermek gerekmektedir.

Bu görüşümüzü destekleyen bir Yargıtay kararında şöyle denilmiştir:

“Özel hastane işleteni öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren ve kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek zorundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmesi, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır.” (HGK.23.06.2004, E.2004/13-291 K.2004/370)

b) Vekâletsiz işgörme ilişkisi

Bu tür ilişkinin doğumuna yol açan olay genellikle “zorunlu” hasta kabulü durumudur. Örneğin trafik kazası geçiren, herhangi bir haksız eylem veya kaza sonucu ağır yaralanan, yolda çarşıda ağır kalp krizi geçiren ve kendilerini bilmeyecek durumda olan kişileri, en yakın hastaneye yetiştirme amacıyla, özel hastaneye getirmişlerse, bu gibi ivedi tıbbi yardım gerektiren durumlarda özel hastane hastayı kabul ve tedavi etmek zorundadır. Eğer getirilen kişinin bir süre hastanede kalması ve tedavinin sürdürülmesi gerekiyorsa ve bir kamu hastanesine götürülmesinde yaşamsal tehlike varsa, özel hastane, bunu bir görev ve kamusal hizmet olarak yapmak zorundadır. Şunu da ekleyelim ki, ivedi tıbbi yardım gerektiren hastayı ve yaralıyı kabul etmeyip kapıdan geri çeviren hastane görevlileri ceza yasasına göre suç işlemiş olurlar, cezalandırılmaları gerekir. (TCK m.98)

Bu zorunluluk yasadan kaynaklanmakta olup, bu konuda 2219 sayılı Yasa’nın 32’nci maddesinde “Ani bir arıza veya kaza sonucu ivedi tedavisi gereken kişilerin özel hastanelere başvurmaları veya getirilmelerinde, hastane, derhal acele tedavilerini yapmak zorundadır. Bunlardan yoksun olanların yatırılarak tedavileri gerekiyorsa hastanenin parasız kısmına alınırlar. Parasız yatakları olmayan hastaneler bu yoksul hastaları, başka yere nakledilebilir duruma gelinceye kadar yatırarak tedavi ederler. Bu suretle yatırılan yoksul hastaların gündelik tedavi ve ilâç paraları o yerin belediyesince ödenir” denilmiştir.

Aynı konuda, Özel Hastaneler Tüzüğü 28’inci maddesi hükmü de şöyledir: “Acil hastalar ve yaralıların özel hastanelere başvurması halinde ilk ve acil müdahalenin yapılabilmesine imkân verecek nitelikte bir acil ünitenin oluşturulması zorunlu olup, yapılacak tıbbi yardım ve alınacak önlemlerin yerine getirilmesinden mesul müdür, bulunmaması halinde nitelikleri yönetmelikte belirtilen nöbetçi tabip yükümlüdür.”

Yasa ve tüzükteki bu açık hükümlere karşın, özel hastanelerin kamusal nitelikli yükümlülüklerini yerine getirmediklerine sıkça rastlanmaktadır. Kimi zaman, ağır yaralı olduklarına ve yaşamsal tehlike içinde bulunduklarına aldırış edilmeyip hastalar kapıdan döndürülmekte; kabul edilenler ve bir süre yatırılanlardan çok yüksek ücretler istenmekte, ödeyemeyecek durumda olanların hastanede âdeta hapis tutuldukları bile görülmektedir. Tanık olduğumuz birkaç olayda, özel hastane yakınlarında trafik kazası geçirip ağır yaralanan hastadan bir haftalık tedavi için 28 milyar civarında bir ücret istenmiş; beyin travması geçiren bir başka hastaya özel hastanede yapılan ivedi ameliyat ve on günlük bakım karşılığı 42 milyar lira hesap çıkarılmıştır.

Özel hastanelerin, hastanın başvurusu olmaksızın ve hasta kabul sözleşmesi yapılmaksızın, ivedi getirilen ağır yaralı ve bilinci kapalı hastaları yasa ve tüzük gereği kabul etmeleri ve tedavi etme zorunlukları “vekaletsiz işgörme” hükmünde sayılmakta; sorumlulukları da hekimlerin sorumlulukları gibi değerlendirilmektedir.

c) Haksız fiil ilişkisi

Tıbbi tedavi, genelde hastanın beden bütünlüğü ve sağlığı üzerinde tasarruf niteliği taşıdığından, yasalara, sözleşmeye, tıp bilimine ve meslek kurallarına aykırı her zarar verici eylem, aynı zamanda BK.41 (TBK.49) ve sonraki maddeleri anlamında bir haksız eylem oluşturur. Bu gibi durumlarda, sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu) yarışır. Zarar gören hasta, hastane işletmesine karşı sözleşmeye aykırı işlem (BK.96, TBK.112) veya haksız eylem (BK.41 vd.,TBK.49 vd.) nedenlerinden birine dayanarak dava açabilir. Belirtelim ki, bu seçim yapılırken zamanaşımı, kusurun kanıtlanması, yardımcı kişilerden sorumluluk gibi konulardaki farklılıklar gözönünde bulundurulmalıdır.

Özel hastane ilgilileri veya çalışanları (hekimler ve öteki yardımcı kişiler), hastaya yasak olan bir ilâç verirlerse, hasta üzerinde deney yaparlarsa (TCK.90), organ ve doku ticaretine konu olabilecek bir eylem içinde bulunurlarsa, örneğin yoksulluk içindeki bir kimsenin böbreğini satmasına aracı olurlarsa ya da hastanede ölen kişinin yakınlarının onamını almadan hastanın organlarını satarlarsa veya kullanırlarsa (TCK.91), çocuk düşürtme (kürtaj) yaparlarsa veya bunların yapılmasına göz yumarlarsa (TCK.99), kısırlaştırma işlemini gerçekleştirirlerse (TCK.101), zorunluluk yokken cinsel organlarda değişiklik yaparlarsa ceza yasalarına göre suçlu durumuna düşerler. Bu gibi durumlarda zarar gören kişi veya yakınları hastane yönetimine ve suç işleyenlere karşı tazminat davası açarlarsa, uygulanacak zamanaşımı süreleri ceza yasalarındaki sürelere göre belirlenir. (BK.60/2, TBK.72/1,c.2))

Yukarda sayılan suç sayılır eylemlerden başka, özel hastaneye getirilen ve ivedi tıbbi yardım gerektiren ağır hasta veya yaralı, ilkyardım birimine alınmayıp, kapıdan geri çevrilirse bu da ceza yasası yönünden suç oluşturur (TCK.98) Ayrıca, yukardaki bölümde de belirttiğimiz gibi, 2219 sayılı Yasa’nın 32’nci maddesine göre “Ani bir arıza veya kaza sonucu ivedi tedavisi gereken kişilerin özel hastanelere başvurmaları veya getirilmelerinde, hastane, derhal acele tedavilerini yapmak zorundadır” ve Özel Hastaneler Tüzüğü 28’inci maddesine göre: “Acil hastalar ve yaralıların özel hastanelere başvurması halinde ilk ve acil müdahalenin yapılabilmesine imkân verecek nitelikte bir acil ünitenin oluşturulması zorunlu olup, yapılacak tıbbi yardım ve alınacak önlemlerin yerine getirilmesinden mesul müdür, bulunmaması halinde nitelikleri yönetmelikte belirtilen nöbetçi tabip yükümlüdür.” Bu kişiler ve öteki sorumlular, eğer yasa ve tüzükte belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeyip, ağır hastayı veya yaralıyı kapıdan geri çevirirlerse, haklarında kamu davası açılır ve eylemlerinin saptanması durumunda cezalandırılırlar.

3- Özel hastanelerin sorumlulukları

a) Yükümlülükler

Her sorumlulukta olduğu gibi, sorumluluklar, yükümlülüklerin gereği gibi yerine getirilmemesinin bir sonucudur. Hastanelerin yükümlülükleri ile hekimlerin yükümlülükleri arasında önemli bir fark yoksa da, bunları kısaca gözden geçirelim. Bunlar: hastayı tedavi etme borcu, hastane bakım hizmetlerini gereği gibi yerine getirme borcu, hastanede sağlık koşullarını sağlama borcu, her türlü araç ve gereçleri çalışır ve her an hazır durumda bulundurma borcu, hastayı bilgilendirme ve aydınlatma borcu, sadakat ve yüksek özen gösterme borcu, hastanın düzgün bir biçimde kayıtlarını tutma ve arşivleme borcu, sır saklama borcu ve aşırı ücret almama borcu olarak sayılabilir.

b) Nedensellik bağı

Hastaya verilen zararlı sonuçtan hastanenin sorumlu tutulabilmesi için, hastane işletmesinin yükümlülükleri ve kamusal görevleri ile zararlı sonuç arasında “nedensellik bağı” kurulabilmesi baş koşuldur. Kimi zaman bu bağın kurulmasında duraksamalar görülmektedir. Örneğin, ameliyat yapan hekim ve yardımcıları hastanenin personeli değilse, hekim ameliyat için hastaneyi kendisi doğrudan seçmişse, bu gibi durumlarda hasta ile hastane arasında hastaneye kabul sözleşmesi bulunmadığı, bu nedenle doğabilecek zarardan hastane işletmesinin sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir. Yargıtay’ın bir kararında böyle bir sonuca varılmış:

“Ameliyatı yapan doktorların davalı hastanede çalışmadıkları, ancak anlaşma yaparak hastalarını anılan hastaneye yatırarak ameliyat ettikleri, böylece doktorlar ile hastane arasında BK. m.55 anlamında bir ilişki bulunmadığı sabit olmasına göre, davalı şirketin, davalı doktorların kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmalarına olanak bulunmamaktadır. BK. 55 maddesine göre davalı şirketin istihdam eden sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için, emretme, talimat verme ve denetleme yetkisi bulunması gerekir. Oysa davalı şirket ile doktorlar arasında böyle bir ilişkinin varlığından söz edilemez” denilmiştir.

(13.HD.22.02.1999, 384-1128)

Bizce Özel Daire’nin bu kararı, aynı dönemlerde, daha önce ve daha sonra verdiği kararlarla çelişmektedir. Çünkü, davalı doktorlar her ne kadar hastanenin personeli değillerse de, oraya ameliyat için gerekli araç ve gereçlerle gelmemişler, bunlar ve gerekli koşullar hastane tarafından sağlanmıştır. Hastane yönetimi, ameliyat için doktorlara yer ve araç gereç vermekle kısa süreli de olsa onları “yardımcı kişi” gibi kullanmış ve bundan bir kazanç elde etmiştir. Ayrıca hasta da hekimlerin seçtiği hastanede ameliyat olmayı kabul etmekle, hekimler ile hastane arasındaki anlaşmanın güven ortamına girmiştir. Burada hastane yönünden bir “kusursuz sorumluk” söz konusudur. Bu görüşümüzü destekleyen, önceki karardan dört yıl sonraya ait bir Yargıtay kararında:

“Davalı şirket, ameliyatın tesisinde yapılmasını kabul etmekle aralarında tarafları bağlayıcı bir hukuki ilişki kurulmuş bulunmaktadır. Davacı, davalı doktorun önerdiği diğer davalı şirkete ait sağlık tesisinde ameliyat edilmeyi onaylamış; davalı şirket de tesislerinde ameliyat ve tedavinin yapılmasını kabul etmiştir. Şu durumda davacı ile davalı doktor arasında doğrudan doğruya ve sağlık tesisi ile de davalı doktorun aracılığıyla hukuki ilişki kurulmuştur. Burada davacı, davalı şirketin olanaklarını, bu bağlamda hizmet, sağlık aletleri gibi olguları gözeterek bu yeri seçmekle ve davalı şirket de tesisinde hastanın ameliyat edilmesini kabul etmekle, aralarında tarafları bağlayıcı bir hukuki ilişki kurulmuştur. Diğer bir anlatımla, davalı şirket, diğer davalının yapacağı doğum ve tedavinin istenen bir biçimde sonuçlanacağını, bu konudaki tüm olanakları sağlayacağını vekâleten kabul etmektedir. Şu durumda davalı doktorun tedavi hatasından da meydana gelse, zarardan davalı şirket doktorla birlikte sorumludur” (4.HD.07.10.2003, 1529-11279) denilerek işin doğrusu gösterilmiştir.

c) Yüksek özen borcu

Hastanenin sorumluluğu için “nedensellik bağı” kurulduktan sonra, sıra hekimlerde olduğu gibi “yüksek özen” yükümlülüğüne gelecek, buna bir de hastanelerde olması gereken ve Özel Hastaneler Tüzüğünde öngörülen her türlü koşulların sağlanması yükümlülükleri eklenecektir. Bunların başlıcaları, araç ve gereçleri her an hazır ve çalışır durumda bulundurma, sağlık koşullarını her an denetleme, hastane enfeksiyonu denilen mikropların oluşmasına meydan vermeme, ameliyatın kesintiye uğramaması için jeneratör, su deposu, kalorifer veya klima gibi tesislerin düzenli çalışmasını ve arızaya geçmemelerini sağlama, hastanın yatacağı yerlerin temiz ve bakımlı olmalarına özen gösterme, yiyecekleri ve diyet yemeklerini özenle hazırlama ve nihayet personel seçiminde titiz davranmadır.

Hastanelerin sorumlulukları konusunda yukarda yer verdiğimiz Yargıtay kararını bir kez daha analım:

“Özel hastane işleteni öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren ve kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek zorundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmesi, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır.” (HGK. 23.06.2004, E. 2004/13-291 K.2004/370)

d) En hafif ihmalden tam sorumluluk

Açılan bir davada, maddi olguların, Özel Hastane işletmesinin sorumlu olduğunu açıkça ortaya koyduğu durumlarda, hekimlerin sorumluluğunda olduğu gibi, özel hastane işletmesi de “en hafif ihmal ve kusurundan tam sorumlu” kabul edilecek ve hastanın uğradığı zararın tamamını, hekimler ve yardımcı kişilerle birlikte ortaklaşa ve zincirleme ödemekle yükümlü olacaktır.

e) Yardımcı kişilerden sorumluluk

Özel hastaneler, sağlık hizmeti sunabilmek için hekimden hastabakıcıya ve teknik personeline kadar yardımcı kişi kullanmak durumunda bulunduklarından, tüzel kişi olarak doğrudan sorumluluklarının yanı sıra, BK.100’üncü (TBK..116’ncı) maddesi çerçevesinde yardımcı kişilerden sorumludurlar.

Her ne kadar BK.100.maddesinin 2. ve 3. fıkralarında (TBK.116.maddesinin 2. ve 3.fıkralarında) sorumluluğun kaldırılmasına ya da daraltılmasına ilişkin hükümler yer almış ise de, gene BK.99. maddesi 2. fıkrasındaki “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrası” hükmü nedeniyle, özel hastane ve bu hastanede hizmet veren hekimlerin hasta ile yapacakları sorumsuzluk anlaşmaları (tıbbi mevzuat ve hekimlik mesleğinin etik kuralarının da katılımı) ile geçersiz olacaktır.

Aynı konuda, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 115. maddesi 3.fıkrasında: Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür” denilmiştir.

XII-KAMU HASTANELERİ

1- Yasal düzenlemeler

Kamu hastaneleri, devlet veya diğer bir kamu tüzelkişisi tarafından, kamu hukuku kurallarına göre işletilen sağlık kuruluşlarıdır. Amaçları, Anayasa’nın 56.maddesinin devlete yüklemiş bulunduğu “sağlık hizmetleri”ni vermektir. Maddenin 5.fıkrasına göre “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırmak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin 6.fıkrasına göre ise “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1.maddesi, kamu hastanelerine örnek olarak devletin resmi hastaneleri ile özel idareler ve belediyeler tarafından açılmış hastaneleri göstermiştir. Bunlara üniversite hastanelerini ve askeri hastaneleri de eklemek gerekir.

Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı olan ve bugün Sağlık Bakanlığı’na devredilmekle birlikte 506 sayılı (5510 sayılı)Yasa hükümleri çerçevesinde faaliyetlerini sürdüren Sigorta Hastaneleri (Eğitim ve Araştırma Hastaneleri) de kamu hastanesi ise de, bunların statüleri farklı ve tartışmalıdır. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, SSK, 4792 ve 506 sayılı yasalara göre kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiliği olan bir kuruluştur. Yeni bir yasa olan 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 1.maddesi 2.fıkrasında da, Kurum’un kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî açıdan özerk, bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tâbi bir kuruluş olduğu” açıklanmıştır.

Öte yandan, sigortalıların sağlık yardımlarından yararlanmaları ücretsiz değil, ödedikleri primlerin karşılığıdır. Bu nedenle, SSK.hastanelerindeki tedaviden zarar gören hastalar, Sosyal Sigortalar Kurumu’na karşı idari yargıda değil adli yargıda dava açabilmekte idiler. Ancak SSK. hastaneleri Sağlık Bakanlığına bağlandıktan sonra,Yargıtay’ın ilgili dairesi, İdari Yargı’nın görevli olduğu yönünde kararlar vererek bir yanlışa neden olmuştur.

2- Kamu Hastanesi ile hasta arasındaki ilişkinin hukuksal niteliği

a) Öğretideki görüşlere göre, kamu hastanelerinde çalışan doktorlar ve yardımcı kişiler “kamu görevlisi” statüsündedirler. Bir kamu hastanesine başvuran hasta ile hastane yönetimi ve personeli arasında özel hukuk anlamında bir sözleşme ilişkisi kurulmaz. Başka bir deyişle, kamu hastanesi ile hasta arasında, özel hastanelerde olduğu gibi, bir “hastaneye kabul sözleşmesi” yapılmış olmaz. Dolayısıyla, kamu hastanesinin hastaya karşı “sözleşmesel” sorumluluğu yoktur. Buna koşut olarak Borçlar Yasası anlamında bir “sözleşme dışı sorumluluk” da söz konusu değildir.

Kamu hastanesi ile hasta arasındaki ilişki kamu hukuku kurallarına bağlıdır. Hasta, kamu hizmetinden yararlanan kişi durumundadır. Bu nedenle, kamu hastanesindeki tedavilerden bir zarar görürse, somut olayın özelliklerine göre devlete veya ilgili kamu tüzelkişisine karşı dava açabilir; doktoru ve öteki sağlık personelini hasım gösteremez. Çünkü Anayasa’nın 129. maddesi 5.fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 657 sayılı devlet memurları Kanunu’nun 13.maddesine göre de:” Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.”

Ancak, tedavinin zararlı sonucundan, kamu görevlisi doktorun veya yardımcı personelin haksız eylem niteliğinde “görevden ayrılabilir kişisel kusurları” varsa, haklarında adli yargıda ve doğrudan dava açılabilmektedir.

3- Kamu hastanelerinin sorumlu tutulabilme koşulları

Kamu hastanelerinin sağlık hizmetlerinden zarar gören kişilerin, kamu tüzelkişilerine karşı dava açabilmelerinin koşulları, özel hastanelerin sorumluluğunda olduğu gibi:

a) Hukuka aykırılık,

b) Kusur,

c) Zarar,

d) Nedensellik bağıdır.

İdare Hukuku uygulamasında “hizmet kusuru” ile “görev kusuru” kavramları birbirinden ayrılmaktadır:

Hizmet kusuru, hizmetlerin kötü yapılması, geç yapılması ve hiç yapılmaması olmak üzere üç değişik biçimde ortaya çıkar. Kamu hastanelerinin iyi yönetilmemesi; personelin seçimi, gözetimi, denetiminde gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi; bina ve tesislerin bakımsız bırakılması; aydınlatma, ısıtma, havalandırma sistemlerinin sık sık arızalanması; ameliyathanelerin elverişsiz olması, temizliğe gereken önemin verilmemesi ve hastane enfeksiyonlarının önüne geçilememesi, laboratuarların tüm tahlilleri yapacak kapasitede çalıştırılmamaları; görüntüleme aygıtlarının, tıbbi araç ve gereçlerin ve tüm teknik donanımların her an çalışır ve işe yarar durumda olmamaları, ilk yardım veya yoğun bakım ünitelerinin her an kullanıma hazır durumda bulundurulmamaları, ambulansların ihtiyacı karşılayacak sayıda, her türlü teknik donanımlı ve her an hizmete hazır durumda tutulmaları, bütün bunlar ve bir hastanenin yeterli sağlık hizmeti verebilmesi için gerekli olan tüm olanakların yaratılmamış bulunması hizmet kusurlarını oluşturur. Hizmet kusurlarının sorumlusu personel olmayıp doğrudan idaredir.

Görev kusuru ise, kamu personelinin yerine getirmekle yükümlü olduğu görevleri gereği gibi yapmaması, uyulması zorunlu kuralları çiğnemesi ve bu yüzden bir zarara yol açmasıdır. Başka bir deyişle, görevlinin, bir idari tasarrufta bulunurken, verilen işi yaparken ve yetkilerini kullanırken, uymakla yükümlü bulunduğu yasa, tüzük, yönetmelik ve genelgelerin dışına çıkarak, görev ve yetkilerini aşarak, yapması gerekenleri yapmayarak ve yapmaması gerekenleri yaparak kişisel olarak doğrudan kendisine yüklenebilecek boyutlarda ve biçimde aykırı davranmasıdır. Kamu görevlilerinin “görev kusurları” çoğu kez ceza yasaları yönünden suç oluşturabilecek nitelikte ortaya çıkmakta ve ceza uygulamasını gerektirmektedir. Yargıtay kararlarında kamu görevlilerinin “görev kusurları”nın kişisel niteliği doğru olarak “haksız eylem niteliğinde görevden ayrılabilir kişisel kusur” olarak tanımlanmıştır. Yineleyelim ki, kamu hastanesi personelinin görev kusuru “görevden ayrılabilir kişisel” nitelikte ise, kendileri hakkında “adli yargı” dava açılabilecektir.

4- Kamu hastanesi hekimlerinin “görevden ayrılabilir” kişisel kusurları

Kamu hastanesi doktorlarının, doğrudan mesleğe yönelik mevzuata uygun hareket etmeleri baş koşuldur. Örneğin Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin hükümlerine uygun hareket etmek zorundadırlar. Doktorların ve öteki sağlık personelinin meslek kusurları, İdare Hukuku yönünden hizmet kusuru değil, görevi gereği gibi yapmamaktan kaynaklanan kişisel kusur olarak nitelenmelidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında, kamu hastanesi hekiminin veya öteki sağlık personelinin “görevden ayrılabilir kişisel kusurları” şöyle açıklanmıştır:

“Kamu görevlisi doktor ile hasta arasında iki tür ilişki sözkonusudur: Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bir hastaya tedavi amacıyla el atma ve tıbbi yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekâlet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer ile doktorun görev ve sıfatı (kamu görevlisi oluşu), sonucu değiştirmeyeceği gibi, doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini, kamu kurallarından değil, hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri, idare hukuku değil, tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktoru seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktor ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5.maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil, tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp mesleğinin uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır.

Görülmektedir ki, hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ister kamusal, ister sözleşmesel kabul edilsin, her iki durumda da doktorun “görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusuru” söz konusudur.”

Şu halde, hekimlerle öteki sağlık personelinin “görevden ayrılabilir kişisel kusurları” nedeniyle doğrudan kendilerine karşı “adli yargı”da dava açılabilecektir.

Bu konuda Yargıtay kararlarından örnekler şöyledir:

Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

HGK. 29.03.2006, E.2006/4-86 K.2006/111 (Yargı D. 2006/11-29)

Memur ve kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri, Anayasa’nın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü teminat kapsamında kabul edilemez. Kişisel kusur ise, sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında gerçekleşen eylemler bakımından değil, görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelerine uyulmaması durumlarında da söz konusu olur.

Dava, kaymakamlık tarafından düzenlenen sünnet şöleninde görevli doktor olarak hazır bulunan davalının, davacının oğlunun sünnetini yaparken gerekli özeni göstermemesi sonucu doğan manevi zararın tazminine ilişkindir. Anayasa’nın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü teminat “idari eylem ve işlem” olarak nitelendirilebilecek davranışlarda sözkonusudur. Memurlar ve kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri Anayasa 129/5 maddesi kapsamında yer almaz. Kişinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri anılan fıkradaki yetki sınırları içinde düşünülemez. Diğer .ir anlatımla, memurun kamu görevini yerine getirirken zararı oluşturan davranışı, bir idari eylem veya işlemden kaynaklanmıyorsa çoğu kez suç teşkil eden bu davranışlar nedeniyle memur zarar görene karşı doğrudan doğruya ve kişisel kusurdan dolayı sorumlu olacaktır.

Bu bakımdan dava konusu edilen eylemin, kişisel kusur teşkil edip etmediğinin tespiti gerekmektedir. Kişisel kusur 22.10.1979 tarih 7/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında gerçekleşen eylemler bakımından değil, görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelerine uyulmaması durumlarında da söz konusu olur.

Dava konusu olayda, davalı doktorun, sünnet işini tıbbi şartlara uymadan, özensiz ve dikkatsiz bir biçimde yaptığı iddia edilmektedir. Bu durumda davalının eylemi kamu hukukundan doğan yetkisinin kullanılması ile ilgili olmayıp, kişisel kusurunu oluşturur. Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından, işin esasının incelenmesi gerekirken, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi anılan yasal düzenlemeye ve usule aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.

4.HD.30.11.1998, E.1998/6342 K.1998/9531

Ağaçtan düşerek kolunu kıran davacı Devlet Hastanesine giderek tedavi olmak istemiş; davalı doktor tedaviye hemen başlamadığı ve görevini savsakladığı için hastanın durumu ağırlaşmış ve kangren olan kol, başka bir Devlet Hastanesinde, omuz hizasından kesilmiştir. Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucu davalı doktorun zamanında gerekli tedaviyi yapmadığı, kusurlu olduğu saptanmış; ayrıca davalı doktor ceza mahkemesinde yargılanıp TCK.459/2.maddesine göre cezalandırılmış ve mahkemenin kararı onanıp kesinleşmiştir. Böylece, davalı doktorun kişisel kusurunu oluşturan ve görevden ayrılabilen eyleminin Anayasa’nın 129.maddesi kapsamında yer almayacağı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin uygulama yeri bulunmadığı belli olmuş; hakkında adli yargı yerinde kişisel kusuruna dayanılarak dava açılmasında bir yanlışlık bulunmamıştır.

HGK.26.09.2001, E.2001/4-595 K.2001/643

Davalı, çene cerrahı olarak çalıştığı hastanede ameliyat ettiği hastanın çenesine röntgen ışınları uygularken egzama yarasına benzeyen bazı aşırı cilt ve adale bozuklukları meydana getirmiş ve bu kötü uygulama sonunda hasta kadının yüzünde sabit eser ve ağır izler kalmıştır. Davalı, çene cerrahisi uzmanı bir hekimdir. Meydana getirdiği kötü durum, uzmanlığı dışında, fakat iddiaya göre yetkili olduğu cihazın kötü kullanılmasından doğmuştur. Yüksek Sağlık Kurulu’nun verdiği raporda “hastanın bünyesindeki nedenlerden, kişisel istidadından, ışınlara karşı aşırı duyarlığından” ileri geldiği belirtilmiştir. Oysa uzman hekim, hastanın bünyesini, kişisel durumunu, ışınlara karşı aşırı duyarlığını önceden gözönüne alarak tedaviyi bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapacaktır. Uzman doktor bütün bu tehlikeleri dikkate alarak çalışmak zorundadır. Çalışmazsa veya çalışıp ta böyle bir sonuç doğurursa bundan sorumlu olur. O halde şuranın raporu bilimsel nitelikten uzaktır. Hekim, mesleki bilgisinin gerektirdiği bütün gerekleri yerine getirdiğini ispat zorunluluğundadır. Esasen 3153 sayılı Yasa’nın açık buyruğuna aykırı hareket ederek kendi uzmanlığı dışında başka bir uzmanlık alanında çalışmıştır. O halde olayda açık ve belirli bir kişisel kusur vardır.

4.HD.17.12.1976, E.1976/692 K.1976/11046

5- Kişisel kusurun görevi yapmamaktan kaynaklanması

Kamu hastanesi hekimlerinin ve sağlık personelinin “kişisel” kusurları her zaman yanlış tedaviden kaynaklanmaz. Kamusal görevi üstlenmemek ve tıbbi yardımda bulunmaktan kaçınmak da zarar doğurmuşsa bu da “kişisel” kusurdur. Hastaneye getirilen ağır yaralıyı veya yaşamsal tehlikesi olan hastayı hastaneye kabul etmeyip geri çevirmek, en azından ilk yardımda bulunmamak da “kişisel kusur” oluşturur. Yargıtay kararlarından seçtiğimiz şu üç örnekte, görevi yapmamaktan kaynaklanan kişisel kusur açıkça görülmektedir:

“Askeri hastanede göğüs hastalıkları uzmanı olan davalının, Gölcük Tersane Komutanlığında çalışan ve göğüs ağrısı şikâyeti ile acil servise getirilen işçiyi muayene ve tedavi etmeyip dispansere göndermesi sonucu, hasta işçi yolda ölmüş; Askeri Mahkeme, davalı doktorun, tersane işçisini tedavi etmemek biçimindeki eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturduğunu belirleyerek TCK. 230/1 maddesi uyarınca cezalandırmış; ölen işçinin yakınları fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tazminat davası açılmıştır.”

4.HD.23.10.2003, E.2003/7161 K.2003/12474

“Trafik kazası sonucu hastaneye yaralı getirilen kişinin, görevli doktor ve hemşire tarafından yeterli kontrol ve muayene ile gelişen klinik bulgulara uygun müdahalede bulunmaması nedeniyle, yaralı ölmüş; doktor ve hemşire kusurlu bulunmuşlardır.”

4.CD. 11.02.2004, E.2003/1064 K.2004/2055

“Davacılar, davalı doktorun, ölen tedavi süresince görevini yerine getirmediğini, adıgeçenin rahatsızlığının artarak sürmesine rağmen hastaneye sevkini yapmadığını ve ölümle sonuçlanan olayda kişisel kusuru bulunduğunu, davalı Milli Savunma Bakanlığı’nın ise istihdam eden olarak sorumlu olduğunu ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, davaya konu olayın askerlik hizmetine ilişkin bulunduğu ve hizmetin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği gerekçe gösterilerek yazılı biçimde karar verilmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevi, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklar ile sınırlıdır. Somut olay, asker kişileri ilgilendirmekle birlikte, askerlik hizmetine ilişkin bulunmamaktadır. Davalı doktorun kişisel kusuru ileri sürülmüştür. Bu bakımdan görevsizlik kararı yerinde görülmemiştir. Mahkemece işin esasının çözümlenmesi için kararın bozulması gerekmiştir.”

4.HD.18.07.2005, E.2005/8991 K.2005/8492)

6- Hekimin ve öteki sağlık personelinin “idare” ile birlikte sorumlulukları

Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahaleler ve diğer sağlık hizmetlerinin yol açtığı zararlardan idareyle birlikte kamu personelinin sorumlu tutulup tutulamayacağı incelenirken, Anayasa’nın 40 ve 129. Maddelerinin öncelikle gözönünde tutulması gerekir.

Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin 2.fıkrasına göre “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucunda uğradığı zarar kanuna göre Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Anayasa’nın 129.maddesi 5.fıkrasına göre de “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

Bu hükümler çerçevesinde yorumlanması gereken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesi 1.fıkrasına göre de:” Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

Görüldüğü gibi, Anayasa, kamu görevlerinin yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkabilecek zararlar için devletin asli ve birinci derecede sorumluluğu esasını kabul etmiştir. Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahale ve bakım hizmeti yüzünden zarar gören kişi, öncelikle devleti veya ilgili kamu tüzel kişisini dava edebilecek; davacıya tazminat ödemek zorunda kalan devlet de ilgili personele rücu edebilecektir.

Ancak, bir hizmet veya görev kusurunun söz konusu olmadığı ve kamu personelinin “kişisel kusuru”nun bulunduğu durumlarda, devlete veya ilgili kamu tüzel kişisine karşı dava açılamayacağı savunulmakta ise de, biz bu görüşe katılmıyoruz. Her ne kadar, yukarda defalarca belirttiğimiz gibi, kamu personelinin “haksız eylem niteliğinde görevden ayrılabilir kişisel kusuru” nedeniyle “adli yargı”da doğrudan kendisi hakkında dava açılabilir ise de, doktorun veya kusurlu sağlık personelinin ödeme güçleri yoksa ve adli yargıda açılan davadan sonuç alınamayacaksa, İdareye ve kamu tüzelkişisine karşı “idari yargıda” ayrıca dava açılabilmelidir. Çünkü, İdare ve kamu tüzelkişisi BK.55 (TBK.66) anlamında istihdam eden veya BK.100 (TBK.116) anlamında yardımcı kişi kullanan durumundadır. Kamu Hukuku yönünden özel hukuk kurallarının uygulanamayacağı görüşüne karşı da “görevle bağdaşmayan kişisel kusur” işleyebilecek nitelikteki personeli görevlendirmenin İdare yönünden bir “hizmet kusuru” sayılması gerekeceğini ve bu hizmet kusuru nedeniyle de İdarenin dava edilebileceği görüşünü ileri sürüyoruz.

7- Döner sermaye uygulaması ve sorumluluk

Hastanelerin “Döner Sermaye” biçimindeki paralı tedavi uygulamaları doğrudan doğruya bir ticari faaliyet kabul olunmak ve kamu hizmetlerinden sayılmamak gerekir. Bu nedenle “Döner Sermaye” aracılığıyla tedavi gören hastalar ile kamu hastanesi arasında bir “sözleşme” ilişkisi kurulmuş olmakta ve bu ilişkiye özel hukuk hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Öğretide ve Yargıtay karlarında ele alındığını görmediğimiz bu konuya kısaca değinmekle yetiniyoruz.

XIII-HEKİMLER VE HASTANELER İLE HASTA ARASINDA

SORUMSUZLUK ANLAŞMASI YAPILABİLİR Mİ ?

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun.100. maddesi 2. ve 3.fıkralarında (yeni 6098 sayılı TBK.m.116/3) sorumluluğun kaldırılmasına ya da daraltılmasına ilişkin hükümler yer almış ise de, gene 818 sayılı BK.99. maddesi 2.fıkrasındaki (698/TBK.m.115/3) “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrası” hükmü nedeniyle, hastanelerde hizmet veren hekimlerin hasta ile yapacakları sorumsuzluk anlaşmaları (tıbbi mevzuat ve hekimlik mesleğinin etik kurallarının da katılımı) ile geçersiz sayılmıştır.

6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu’nun 116.maddesi 3.fıkrasına göre:

“Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

Yeni Yasa’nın 115.maddesi 3.fıkrasına göre de:

“Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

Görüldüğü gibi, yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Yasası’nda hastanelerin ve hekimlerin sorumsuzluk anlaşmaları yapmalarının kesin olarak hükümsüzlüğü, iki ayrı maddede iki kez belirtilmiştir.

XIV-GÖREVLİ MAHKEME

1- Bağımsız çalışan hekimlere karşı açılacak davalarda

a) Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılacak davalarda, 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 2.maddesine göre (miktar ne olursa olsun) tek görevli mahkeme bundan böyle yalnızca “Asliye Hukuk Mahkemeleri”dir.

b) Ölüm ve bedensel zararlar dışındaki davalarda (örneğin ücret anlaşmazlıklarında) görevli mahkeme, miktara göre sulh veya asliye hukuk mahkemeleri olacaktır. İlişkinin ticari niteliği ağır basıyorsa ticaret mahkemelerinin görevli olduğu da düşünülebilir.

2- Özel hastanelere karşı açılacak davalarda

a) Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tesislerden kaynaklanan işletme kusurlarından ve yardımcı kişilerin eylemlerinden (hekimlerin ve diğer sağlık personelinin kusurlarından) dolayı özel hastanelere karşı açılacak davalarda da tek görevli mahkeme, “Asliye Hukuk Mahkemeleri”olacaktır. (6100/m.2)

b) Ölüm ve bedensel zararlar dışındaki anlaşmazlardan dolayı açılacak davalarda görevli mahkeme, özel hastaneler şirket olarak örgütlendiklerinden ve ticari faaliyette bulunduklarından Ticaret Mahkemeleri görevli olacaktır.

3- SSK Hastanelerinin hizmet ve görev kusurları nedeniyle açılacak davalarda

Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı iken Sağlık Bakanlığı’na bağlanan ve çoğu Eğitim ve Araştırma Hastanesi adını alan hastanelerdeki hatalı ve kusurlu tedaviler ile savsama, geciktirme gibi hizmet kusurlarından kaynaklanan davalarda yıllarca Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli sayılmış iken, bu hastanelerin Sağlık Bakanlığı’na bağlanmasından sonra, Yargıtay’ın ilgili Özel Dairesi yanılgıya düşerek İdari Yargı’nın görevli olduğu yönünde yanlış kararlar vermeye başlamıştır.

4- Kamu hastanelerinin hizmet kusurları nedeniyle açılacak davalarda

Sırf kamu hizmetlerinden kaynaklanan hizmet kusurları nedeniyle İdari Yargı’da, hekime veya sağlık personeline karşı değil, Devlete veya ilgili kamu kurumuna karşı dava açılabilecektir.

İdari Yargı’da, bugüne kadar süregelen ve pek çok hak kayıplarına neden olan uygulamada, özellikle, ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma ve bedensel zararlar nedeniyle açılan tazminat davalarında, 2577 sayılı İdari Yargılama Yasası’nda engelleyici bir hüküm bulunmamasına karşın, kısmi dava açılmasına ve hesap raporuyla belirlenen miktarın artırılmasına olanak tanınmıyor; İdare Mahkemeleri dava dilekçesindeki istek tutarı ile sınırlı olarak karar veriyorlardı. Örneğin, dava dilekçesinde 30.000 TL. maddi tazminat istenmiş olup da, bilirkişi 70.000 TL. hesaplamışsa, 40.000 TL’lık bölümü istenemiyordu.

Bu olumsuz, yanlış ve haksız uygulama yeni yasa değişikliğiyle son buldu. 30.04.2013 gün 28633 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 11.04.2013 gün 6459 sayılı Kanun’un:

a) 4.maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına aşağıdaki cümle eklenerek, 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 107.maddesindeki “Belirsiz Alacak Davası” benzeri bir düzenleme getirildi. Maddi hükmü şöyle:

“Tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”

b) Ayrıca yukardaki hüküm, yalnız yeni açılacak davalara değil, halen devam etmekte olan ve kanun yolu aşamasında bulunan davalara da uygulanacaktır. Bunun için Yasa’nın 5.maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Yasası’na geçici 7. madde eklendi ve “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır” denildi.

c) Yasa değişikliği ve yeni bir uygulama olmazı nedeniyle “nasıl dava açılacağı” konusunda şu kısa bilgileri verelim:

aa)6100 sayılı HMK’nun 107.maddesinde olduğu gibi, gerek ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta ve gerekse bedensel zararlarda bir miktar “harca esas değer” bildirilip, olay anlatılacak ve ne tür tazminat istendiği (maddi ve manevi), zarar türleri (destekten yoksunluk, beden gücü kaybı) açıklanacaktır. Kuşkusuz manevi tazminatın bölünmezliği ilkesince, manevi tazminat yönünden kısmi istekte bulunulamayacaktır.

bb)Gene 6100 sayılı yeni HMK’nın dava açılmasına ilişkin hükümlerinde olduğu gibi, eldeki belgeler dava dilekçesine eklenecek; ilgili yerlerden istenecek belgeler hakkında açıklama yapılacaktır. Daha sonra davalının cevabına göre “delil listesi” verilecek ve dava dilekçesine eklenen belgelerden başka yeni belgeler varsa onlar da delil listesi ekinde mahkemeye sunulacaktır.

d) Yasadaki bu yeni hükme göre, İdari Yargı’da ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılan davaların şöyle sonuçlanması gerekmektedir:

Mahkemece gerekli incelemeler yapıldıktan ve tahkikat aşaması tamamlandıktan sonra, hesap bilirkişisinden rapor alınacak; raporlara itirazlar incelendikten ve gerekiyorsa bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra, davacı “harç” tamamlayacak ve mahkeme, önceleri olduğu gibi dava dilekçesindeki miktarla bağlı kalmayıp, bilirkişi raporundaki miktar üzerinden tazminata hükmedecektir.

5- Kamu görevlilerinin kişisel kusurları nedeniyle açılacak davalarda

Devlet hastanelerinde, üniversite hastanelerinde ve SSK hastanelerinde çalışan kamu görevlisi hekimlerin ve sağlık personelinin haksız eylem niteliğinde “görevden ayrılabilir kişisel kusurları” varsa, haklarında adli yargıda dava açılabilecektir. Hele bir de, kişisel kusuru olan görevli ceza mahkemesinde yargılanıp mahkûm olmuşsa, kendisine karşı Adli Yargı yerinde dava açılacağı hususunda en küçük bir kuşku duyulmamalıdır.

Bu konuda Yargıtay kararlarından seçtiğimiz örnekler şöyledir:

Kamu görevlisinin kişisel kusurundan doğan davaya genel mahkemelerde bakılmalıdır.

Davacı, davalı Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı hastanede göz-katarakt ameliyatı olduğunu, doktor olan diğer davalıların kusurlu eylemleri sonucu sağ gözünde görme kaybı meydana geldiğini ileri sürerek tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece, davalı Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü hakkında açılan davada yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliğine, diğer davalılar hakkında açılan davanın ise husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa m.129/5’de, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği benimsenmiştir. Ne var ki , bu kural mutlak olmayıp; idari yetkilerin kullanılma alanı ile, eş anlatımla, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde; kamu görevlisinin, Anayasa’nın bu güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda, yukarıda adı geçen ve doktor olan davalıların kişisel kusuruna dayanılarak manevi tazminat isteminde bulunulmuştur. O nedenle, Anayasanın 129/5. maddesi hükmünün göz önünde tutulabilmesi söz konusu değildir. Mahkemece, işin esasının incelenmesi; davalıların kişisel kusurlarının bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

4.HD.14.06.2006, E.2006/6510 K.2006/7216

Doktor olan davalıların kişisel kusuruna dayanılarak açılan davaya adli yargıda bakılmalıdır.

Anayasa’nın 129/5.maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eşlemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

HGK.29.03.2006, E.2006/4-86 K.2006/ 111

Doktorun kişisel kusuru ileri sürülmesine göre, işin esasına girilip, adli yargının görevli olup olmadığı incelenmelidir.

Davacılar H.A.’nın askerlik ödevi sırasında yaşamını yitirmesi nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerinde bulunmuşlardır. Mahkemece, davalı B.K. hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş; davalı Milli Savunma Bakanlığı’na yönelik davada ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli bulunduğu belirtilerek görevsizlik kararı oluşturulmuştur.

Davacılar, davalı doktor B.K.’nın ölenin tedavi sürecinde görevini yerine getirmediğini; adıgeçenin rahatsızlığının artarak sürmesine rağmen hastaneye sevkini yapmadığını ve ölümle sonuçlanan olayda kişisel kusuru bulunduğunu; davalı Milli Savunma Bakanlığı’nın ise istihdam eden olarak sorumlu olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Mahkemece, davaya konu olayın askerlik hizmetine ilişkin bulunduğu ve hizmetin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği gerekçe gösterilerek yazılı biçimde karar verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevi, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklar ile sınırlıdır. (1602 sayılı Yasa m.20) Somut olay, asker kişileri ilgilendirmekle birlikte; askerlik hizmetine ilişkin bulunmamaktadır. Davalı doktorun kişisel kusuru ileri sürülmüştür. Bu bakımdan görevsizlik kararı yerinde görülmemiştir. Mahkemece işin esasının çözümlenmesi için kararın bozulması gerekmiştir. (

4.HD.18.07.2005, E.2005/8991 K.2005/8492)

Kişisel kusura dayanılarak kamu görevlisi aleyhine açılan tazminat davasının, özel hukuk hükümlerine göre, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Davacılar vekili, davacıların Sağlık Bakanlığı Nevşehir Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi’nde dünyaya gelen çocuklarının, nöbetçi doktora, doğum sırasında haber verildiği halde hastaneye gelmemesi (kişisel kusuru) sonucu, çocuğun özürlü hale geldiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat davası açmışlar; Davalı vekilince idari yargının görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

Mahkemece, davanın kişisel kusura dayandırıldığı gerekçesiyle, Davalı vekilinin görev itirazı reddedilerek, görevlilik kararı verilmiştir.

Davalı vekilinin, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolundaki dilekçesi üzerine, dava dosyası Danıştay Başsavcılığına gönderilmiş; Danıştay Başsavcılığı görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi’nden istemiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Anayasa’nın 125/Son madde ve fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu, 129/5 madde ve bendinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurları nedeniyle doğan tazminat davalarının idare aleyhine açılabileceği, 657 sayılı Kanun’un 13.maddesinde de, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları, kurumun genel hükümlere göre personele rücu hakkının saklı olduğu hükümlerinin yer aldığı, buna göre, anılan hastanenin Sağlık Bakanlığı’na bağlı bir kamu kuruluşu, müdahaleyi yapmayan doktorun ise devlet memuru olması karşısında, kamu hizmeti yürüten Sağlık Bakanlığı’nın bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararın tazmini istemiyle açılan davada, olayda kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin,hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanması gerektiği; bu hususların saptanması ise, İdare Hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1b maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde İdari Yargı yerlerinin görevli olduğu, 2247 sayılı Yasa’nın 10.maddesine göre yapılan başvurunun kabulü gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

Sonuç: Davanın çözümünde “ADLİ YARGI” nın görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcılığının başvurusunun reddine oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

(Uyuşmazlık Mahkemesi 05.06.2006 gün E.2006/26 K.2006/75 sayılı kararı) (RG.07.10.2006/26312)

(Ayrıca Uyuşmazlık Mahkemesi 05.03.1966 gün E. 65/64 K.1966/1 sayılı ve 17.03.1986 gün 1985/20-1986/27 sayılı kararları)

Doktorun görevden ayrılabilen kişisel kusurundan kaynaklanan maddi ve manevi zarar nedeniyle açılan davanın incelenme yeri adli yargıdır.

Kamu görevlisi doktor ile hasta arasında iki tür ilişki sözkonusudur: Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bir hastaya tedavi amacıyla el atma ve tıbbi yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekâlet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer ile doktorun görev ve sıfatı (kamu görevlisi oluşu), sonucu değiştirmeyeceği gibi, doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini, kamu kurallarından değil, hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri, idare hukuku değil, tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktoru seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktor ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5.maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil, tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp mesleğinin uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır.

Görülmektedir ki, hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ister kamusal, ister sözleşmesel kabul edilsin, her iki durumda da doktorun “görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusuru” söz konusudur.

Somut olayda, ağaçtan düşerek kolunu kıran davacı Devlet Hastanesine giderek tedavi olmak istemiş; davalı doktor tedaviye hemen başlamadığı ve görevini savsakladığı için hastanın durumu ağırlaşmış ve kangren olan kol, başka bir Devlet Hastanesinde, omuz hizasından kesilmiştir. Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucu davalı doktorun zamanında gerekli tedaviyi yapmadığı, kusurlu olduğu saptanmış; ayrıca davalı doktor ceza mahkemesinde yargılanıp TCK.459/2.maddesine göre cezalandırılmış ve mahkemenin kararı onanıp kesinleşmiştir. Böylece, davalı doktorun kişisel kusurunu oluşturan ve görevden ayrılabilen eyleminin Anayasa’nın 129.maddesi kapsamında yer almayacağı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin uygulama yeri bulunmadığı belli olmuş; hakkında adli yargı yerinde kişisel kusuruna dayanılarak dava açılmasında bir yanlışlık bulunmamıştır.

Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında “salt kişisel kusura” dayanılarak dava açılmış olması dahi yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

HGK. 26.09.2001 E. 2001/4-595 K. 2001/643

Doktorun kişisel kusuru ileri sürülmüşse, incelenme yeri adli yargıdır.

Davacıların desteğine üniversite hastanesinde uygulanan tedaviden sonuç alınamayarak ölmüş olmasında, doktor kusuru bulunduğu gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat istenmiştir. Mahkemece, hem görevli idare ve hem de gerçek kişi doktor yönünden idari yargının görevli olduğuna karar verilmiş ve bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Yukarda açıklandığı gibi, tedavide doktor kusuru bulunduğu iddiası ile üniversite idaresi ve gerçek kişi olan doktor birlikte dava edilmişlerdir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göreidare mahkemelerinde ancak ilgili idare kurumu dava edilebilir. Bu yasal düzenlemeye göregerçek kişilere karşı idare mahkemelerinde dava açılamaz. Bu durumda gerçek kişi doktora karşı açılmış olan dava için de görevsizlik kararı verilmiş olması doğru değildir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde her iki davalı için de görevsizlik kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı idda ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davalı doktor hakkında dava dilekçesindeki açıklamalar değerlendirildiğinde, kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılmasına, bu yöndeki savı inceleme görevinin adli yargıya ait bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

HGK.15.11.2000, E.2000/4-1650 K.2000/1690

XIV-ZAMANAŞIMI

1- Hasta-Hekim ilişkisinde

Hekim ile hasta arasındaki ilişki Yargıtay kararlarında “vekillik sözleşmesi” olarak kabul edildiğinden, (BK.m.386/2, TBK.m.502/2) hekime karşı açılacak tazminat davalarının zamanaşımı süresi BK.m.126 (TBK.m.147) gereği (5) yıl olacaktır.

Şu kadar ki, hekimin eylemi, ceza yasası yönünden suç sayılır nitelikte ise uzamış ceza zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Bu ise yeni TCK m.66’ya göre, ölümlerde (15) yıl, bedensel zararlarda (8) yıldır.

2- Özel Hastanelerin sorumluluğu ve yardımcı kişilerden sorumlulukta

Özel hastaneler ve paralı sağlık hizmetleri yönünden hasta ile ilişkinin sözleşmeye dayandığı konusunda anlaşmazlık yoksa da, ne tür bir sözleşme olduğu tartışılmaktadır. Ortaya atılan görüşler hastane yönünden “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” , hekim yönünden “Hekim Sözleşmesi” ya da her iki sözleşmenin bir arada yapılması biçimindedir. Yasal dayanak konusunda BK. 41’den (TBK.49) söz edilmekle birlikte BK.55. ve 100. maddeleri (TBK.66 ve 116.maddeleri) öne çıkmaktadır.

Bize göre, özel hastaneler, sağlık hizmeti sunabilmek için hekimden hastabakıcıya ve teknik personeline kadar yardımcı kişi kullanmak durumunda bulunduklarından ve “Hasta Kabul Sözleşmesi” ile hasta ve hastane yönetimi arasında sözleşmesel ilişki kurulduğundan, hem türü tanımlanamayan Hasta Kabul Sözleşmesi’ne BK.125. (TBK.146.) maddesinin uygulanması zorunlu bulunduğundan ve hem de BK.100’üncü maddesi (TBK.116’ncı maddesi) çerçevesinde yardımcı kişilerden sorumluluk söz konusu olduğundan, BK.m.125’deki (TBK.m.146’daki) (10) yıllık zamanaşımının uygulanması gerekmektedir.

3- Kamu Hastanelerine karşı açılacak tazminat davalarında

a) Kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışanlar kamu görevlisi olduklarından (657 sayılı yasanın 36/3. ve Anayasa’nın 40/2. maddeleri nedeniyle haklarında doğrudan dava açılamayıp) Anayasa’nın 129/5. maddesi gereği yalnızca İdare Mahkemesinde ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açılabilmektedir. Buna göre, İdareye karşı açılacak tazminat (tam kaza) davalarında 2577 sayılı İdari Yargılama Yasası’nın 13. maddesi gereği zamanaşımı süreleri (1) ve (5) yıl olduğundan, davalarında bu sürelerde açılması gerekmektedir. Bedensel zararlarda sürenin başlangıcı, kesin maluliyete ilişkin raporun öğrenildiği tarih olacaktır.

b) Ancak şunu ekleyelim ki, ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle İdari Yargı’da (1) ve (5) yıllık süreler geçirilmeden bir kez dava açıldıktan sonra, yukarda görevli mahkeme bölümünde açıkladığımız gibi, (11.04.2013 gün 6459 sayılı Yasa ile 2577 sayılı İdari Yargılama Yasası’nın 16.maddesine eklenen 4.fıkra ile) artık dava süresince hüküm altına alınacak tüm tutarlar zamanaşımına uğramayacak; harç tamamlama aşamasında da davalı zamanaşımı definde bulunamayacaktır.

c) İdari Yargı’da açılacak davalarda “zamanaşımı süreleri” ile “dava açma süreleri” birbirine karıştırılmamalıdır. Şöyle ki:

aa)2577 sayılı İdari Yargılama Yasası’nın 7.maddesine göre “Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı bir süre gösterilmemişse, Danıştay’da ve İdare Mahkemelerinde (60) gündür. Bu süreler içinde idari yargıya başvurulmazsa, dava reddedilir. Bu durumda, alacak hakkı zamanaşımına uğramamış olmasına karşın, süresinde dava açılmadığı için dava edilebilme niteliği yitirilmiş olacaktır.

bb)Dava açma sürelerinin başlangıcı konusunda, “yanıt bekleme süresi” ile “dava açma süresi” de birbiriyle karıştırılmamalıdır.

Dava açmadan önce ilgili İdare’ye başvurulmuş ise (60) günlük yanıt bekleme süresi “dava açma süresi” değildir. Eğer İdare yanıt vermişse, yanıtın alındığı günden başlanarak (60) gün içinde dava açmak gerekecektir.

İdare yanıt vermemişse, (60) günlük “yanıt bekleme süresi” dolduktan sonra, (60) gün içinde dava açılacaktır.

Bu konuda İdari Yargılama Yasası’nda belirsizlik vardır. İdareye başvurduktan sonraki (60) günlük dava açma süresinin hukuksal niteliği tartışmalıdır. Kimileri hak düşürücü süre olduğunu söylemekte, kimileri de Yasa’nın 13.maddesindeki (1) ve (5) yıllık zamanaşımı süreleri içinde birkaç kez İdareye başvurulabileceği, zamanaşımı süresi içinde her zaman dava açılabileceği düşüncesindedirler. Biz de bu görüşe katılıyoruz.

4- Sigortalıların tedavi gördükleri hastanelere karşı açacakları davalarda

Bugün artık Sağlık Bakanlığı’na devredilmekle birlikte 5510 sayılı (önceki 506 sayılı) Yasa hükümleri çerçevesinde faaliyetlerini sürdüren Sigorta Hastaneleri (Eğitim ve Araştırma Hastaneleri) de kamu hastanesi ise de, bunların statüleri hep tartışılmıştır. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, SSK, 4792 ve 506 sayılı yasalara göre kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiliği olan bir kuruluştur. Yeni bir yasa olan 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 1.maddesi 2.fıkrasında da, Kurum’un kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî açıdan özerk, bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tâbi bir kuruluş olduğu” açıklanmıştır.

Öte yandan, sigortalıların sağlık yardımlarından yararlanmaları ücretsiz değil, ödedikleri primlerin karşılığıdır. Bu nedenle, SSK.hastanelerindeki tedaviden zarar gören hastalar, Sosyal Sigortalar Kurumu’na karşı idari yargıda değil adli yargıda dava açabilmekte idiler. Ancak SSK. hastaneleri Sağlık Bakanlığına bağlandıktan sonra,Yargıtay’ın ilgili dairesi, İdari Yargı’nın görevli olduğu yönünde kararlar vererek yanlışa düşmüştür.

Bize göre, sigortalılara bakan hastaneler ile sigortalılar arasındaki ilişki 5510 sayılı Yasa’dan ve yürürlükten kalkan önceki sosyal güvenlik yasalarından kaynaklanmakta olup, 5510 sayılı Yasa’nın 62.maddesi 1.fıkrasına göre:

“Bu Kanun gereğince genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür.”

Sağlık hizmetlerinden yararlanabilmek için de Yasa’nın 67.maddesinde açıklanan prim ödeme koşullarının yerine getirilmiş olması, sigortalının prim borçlarının bulunmaması gerekmektedir.

Yasa’nın bu hükümlerinden anlaşılacağı üzere, sigortalılara yapılan sağlık yardımları ücretsiz olmayıp, “ödedikleri primlerin karşılığı”dır. O halde Kurum ile sigortalılar arasındaki ilişki, özel hukuk anlamında bir sözleşme ilişkisidir. Böyle olunca da BK.125.maddesindeki (yeni TBK.146.maddesindeki) 10 yıllık zamanaşımının uygulanması gerekir.

Ancak, Borçlar Kanunu’nun sözleşmelere ilişkin zamanaşımı hükmü, özel yasalarda ayrı bir hüküm bulunmaması durumunda uygulanacağından, 5510 sayılı Yasa’nın 97/1.maddesine (önceki 506 sayılı Yasa’nın 99/2. maddesine) göre, zamanaşımı süresinin (5) yıl olması gerekmektedir. Bu süre, hasta ile hekim arasındaki ilişkinin “vekillik sözleşmesi” olarak nitelenmesine de uygun düşmekte; bu yönden de BK.126’daki (TBK.147’deki) beş yıllık zamanaşımı süresi ile uyumlu bulunmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu 2012/173 E., 2012/379 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/4-173 E. , 2012/379 K.

o    KAMU GÖREVLİLERİNİN KUSURUNDAN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVASI

o    HİZMET KUSURU SEBEBİYLE TAZMİNAT

o    GÖREVLİ MAHKEME

o    HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 440

o    HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 442

o    BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 41

o    HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 3

o    DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 13

o    İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU (İYUK) (2577) Madde 2

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 2

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 125

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 129

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 140

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 155

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 14.10.2008 gün ve 2002/772 E., 2008/314 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 08.11.2010 gün ve 2009/11614-11513 sayılı ilamı ile,

(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan Celal Turan'ın temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer davalı Sağlık Bakanlığı'nın temyiz itirazına gelince; dava, hatalı tedavi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemlerine ilişkindir. Yerel mahkemece istem kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.

Dava, başlangıçta SSK Başkanlığı aleyhine açılmıştır. Yargılama sırasında SSK Başkanlığı Sağlık Bakanlığı’na devredilmiş ve Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temsil edilmiştir. SSK Başkanlığı’nın Sağlık Bakanlığı’na devrine ilişkin 5283 sayılı Yasa’da göreve ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Davalı Sağlık Bakanlığı bir kamu tüzel kişiliği olup kural olarak, işlem ve eylemleri kamusal nitelik taşır. Dava konusu olayda, davalı bakanlığın yasa ile kendisine verilmiş bulunan görevi yerine getirmediği ileri sürülmüştür. Görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuru niteliğindedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince ilgili idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…)

gerekçesiyle kararın yukarıda (2) nolu bentte sayılı gösterilen nedenle davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden BOZULMASINA; bozma nedenine göre adı geçen davalının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına; diğer davalı Celal Turan'ın temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Davacı ve davalılardan Celal vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 07.07.2011 gün ve 2011/6743-8079 sayılı ilamı ile,

(…1-Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan davacının karar düzeltme itirazları reddedilmelidir.

2-Davalı Celal'ın karar düzeltme itirazına gelince; dava, hatalı ameliyat nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece istem kısmen kabul edilmiş, karar davalıların temyizi üzerine dairece bozulmuştur. Bu defa davacı ile davalılardan Celal Turan'ın karar düzeltme istemeleri üzerine dosya yeniden incelenmiştir.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir.Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir. Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu olayda Sağlık Bakanlığı'na 5283 sayılı yasa uyarınca devredilen SSK hastanesinde görevli doktor olan davalı Celal Turan'ın yaptığı ameliyatın hatalı olduğu iddiasıyla tazminat istendiğine göre davanın davalı Celal Turan yönünden husumetten reddi gerekir. Mahkemenin bu yönü gözetmemesi bozmayı gerektirirse de davalı Celal Turan'ın temyiz itirazları daha önce reddedildiğinden bu davalının karar düzeltme isteminin HUMK'nun 440-442.maddeleri uyarınca kabulü ile kararın onun yararına da bozulması gerekmiştir …)

davalı Celal Turan’ın karar düzeltme isteminin (2) nolu bentte gösterilen nedenle kabulü ile bozma ilamının 1.bendinin kaldırılarak kararın onun yararına BOZULMASINA; davacının karar düzeltme itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine oyçokluğu ile karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı Sağlık Bakanlığı Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen hüküm; Özel Dairece, yukarıda metni aynen yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece, davalı-doktor Celal Turan hakkındaki bozma ilamına uyulmasına, bu davalı hakkındaki davanın husumetten reddine; diğer davalı Sağlık Bakanlığı hakkındaki bozmaya uyulmayarak önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Mahkemece, davalılardan Celal Turan(doktor)’a yönelik bozma ilamına uyulup, davalı Sağlık Bakanlığı hakkında verilen bozmaya karşı direnildiğinden, davalı Kurum yönünden uyuşmazlığın incelenmesi gerekmektedir.

Direnme kararını davalı Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

Bozma ilamı ve direnme kararının kapsamına göre Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3.maddesi de daha sonra Anayasa Mahkemesi’nce bu madde iptal edilmiştir.- dikkate alındığında eldeki maddi ve manevi zarar davasına davalı idareye karşı İdari Yargıda mı, yoksa Adli Yargıda mı bakılacağı noktasında toplanmaktadır.

İşin esasına geçilmeden önce, Hukuk Genel Kurulu’nda usulüne uygun bir direnme kararı bulunup bulunmadığı hususu önsorun olarak tartışılmıştır.

Önsorun olgusu şöyledir;

Mahkemece ilk kararda dayanılmayan, 08.11.2010 tarihli bozma ilamı itibari ile yürürlüğe girmemiş olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3.maddesine dayanılarak direnme kararı verilmiş olmasının yeni hüküm olup olmadığı hususu önsorun olarak tartışılmıştır (direnme kararı 11.10.2011 tarihinde verilmiştir).

Bu hususun yeni hüküm niteliğinde olmadığı, mahkemenin önceki kararını kuvvetlendirme yönünde gerekçesini genişlettiğinden, önsorun bulunmadığına oybirliği ile karar verilmiştir.

Önsorun bu şekilde aşıldıktan sonra işin esasına yönelik temyiz incelemesine gelince;

Davacı, 08.04.1997 tarihinde Diyarbakır SSK Hastanesi’nde ameliyat olduğunu, ancak hatalı ameliyat sonucu çalışma gücünün bir kısmını kaybettiğini iddia ederek, başlangıçta SSK Başkanlığı aleyhine maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davayı açılmıştır.

Yargılama sırasında davalı Kurum’a ait hastane, 06.01.2005 tarihinde kabul edilen 5283 sayılı “Bazı Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun” gereğince, Sağlık Bakanlığı’na devredilmiş ve Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temsil edilmiştir.

SSK Başkanlığı’na bağlı hastanenin Sağlık Bakanlığı’na devrine ilişkin 5283 sayılı Yasa’da mahkemelerin görevine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu saptamadan sonra adli yargı ve idari yargı ayrımını irdelemek faydalı olacaktır.

Görev, genel olarak bir yargı yerinin dava konusu yönünden yetkili olması durumunu göstermektedir. Uyuşmazlık konusu itibarıyla davanın, hangi yargı düzeninde ve o düzen içinde yer alan mahkemelerden hangisinde görüleceği görev kurallarıyla belirlenir. Dünyada adli yargı-idari yargı ayırımı açısından genel olarak iki sistem bulunmaktadır. Bunlardan ilki İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada gibi ülkelerde uygulanan “tek hukuk-tek yargı sistemi” olarak da adlandırılan “yargı birliği” sistemi; ikincisi ise başta Fransa olmak üzere Kara Avrupa’sı ülkelerinde ve ülkemizde de uygulanmakta olan “iki ayrı hukuk ve iki ayrı yargı sistemi” olarak da adlandırılan “idari yargı” veya “idari rejim”dir. Yargı birliği sisteminde, adli-idari uyuşmazlık ayırımı yapılmaksızın tüm uyuşmazlıklar genel görevli mahkemelerde çözümlenmekte; yargı ayrılığını benimsemiş ülkelerde ise idari nitelikteki uyuşmazlıklardan doğan davalar bu iş için özel olarak kurulmuş idari yargı yerlerince çözümlenmektedir (Birsen İsmail, Yavaş Emre, “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. Maddesi ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı sorunlar ve Bu Maddenin Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:6, Sayı:63, Kasım 2011, s.17.).

İdari rejimi benimseyen ülkelerde, idare hukukunun idare üzerindeki düzenleme alanının, idarenin yapmış olduğu işlem ve eylemlerden ya da yürüttüğü faaliyetlerden doğan hangi tür uyuşmazlık ve davaların idari yargıda çözümleneceğinin belirlenmesi önemli bir konudur. İdari yargının varlık nedeni, idarenin denetlenmesinde uzmanlaşmış bir yargı kolu olarak bu denetimi adli yargıya oranla daha etkili bir şekilde yapabilmesi; temel işlevi, ise bireyleri ve toplulukları idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden korumaktır. Yargı birliği sistemini benimsemiş olan ülkelerde idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin genel mahkemelerce yapılması hukuk devleti ilkesi açısından bir sakınca doğurmamaktadır.Bu ülkelerde genel mahkemeler tarafından yapılan denetim etkili bir yargı denetimi olup, bu mahkemelere hukuka aykırı buldukları idari işlemleri hükümsüz kılma yetkisi de tanınmaktadır. Ayrı bir idari yargı rejimini benimsemiş olan ülkelerde ise daha etkili bir yargı denetimi idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin idari yargı tarafından yapılmasıyla sağlanır.İdari yargının görev alanının adli yargı karşısında belirlenmesi sorunu idari rejimi benimsemiş olan ülkelerde, sadece hangi tür uyuşmazlık ve davaların idari yargıda, hangilerinin ise adli yargıda çözümleneceği sorunu olmaktan çok hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi ile yakından ilgili bir sorundur.Sorunun hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olması nedeniyle idari rejimin ve bunun uzantısı olan idari yargı sisteminin benimsenmesiyle birlikte, idari yargının görev alanının adli yargıya karşı korunması için çeşitli önlemler düşünülmüş ve bu bağlamda bazı ölçütler geliştirilmiş ve bu korumayı yapmak üzere ülkemizde de olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesi biçiminde mahkemeler kurulmuştur.İdari yargının görev alanının belirlenmesi için kullanılan örneğin kamu gücü ölçütü, kamu hizmeti ölçütü, kamu kanunu gibi ölçütler yetersiz, elverişsiz ve çoğu kez belirsiz olduğundan ve pozitif hukukta da bir dayanağa sahip bulunmağından başka, bu yargı kolunun korunması için oluşturulan mahkemeler de, idari yargının görev alanını belirleme yetkisi yasama organının takdirine bırakıldığı sürece işlevlerini tam olarak yerine getirememişlerdir.Bu nedenle idari yargının görev alanı belirlenirken, bir yandan pozitif hukukta bir dayanak aranırken, diğer yandan bu yargı kolunun görev alanının anayasal bir dayanağı olup olmadığı sorusuna da bir yanıt aramak gereksinimi duyulmuştur (Günday Metin, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt:14, s.347-348. ).

İdari yargı, Devlet, belediye, köy gibi idari makamların idari faaliyetleri sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözümleyen hukuk dalıdır. İdare aleyhine açılan davalar idari yargının görev alanına girmektedir. Ancak idarenin aleyhine açılan tüm davalar idari yargıya tabi değildir. İdari yargı, idarenin işlem ve eylemlerinden ve genel olarak kamu hukukuna ait faaliyetlerinden doğan uyuşmazlıkların çözümlendiği yargı koludur (Kılıç Halil, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Cilt:1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.5-6.).

İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerdir. İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak “tam yargı” davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.

İdari işlem, idari kanunlara dayanarak yapılan muamelelere denilmektedir. Bir tasarruf ya da kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın, bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makam tarafından tesis edilmiş veya verilmiş olması ve idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir. İdari işlemin, “idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili bulunması” gereği, idare mahkemelerinin görevini belirlemede kesin bir öneme sahiptir. Bu unsur, idari işlemleri idarenin özel hukuk hükümlerine dayanarak tesis ettiği tasarruflardan ayıran temel ölçü olmaktadır. Bir idari işlemin bir kişiyi yaralaması ya da öldürmesi mümkün değildir. Kişilerin yaralanmasına veya ölmesine idari işlemler değil, idari eylemler yol açabilir. Ancak bir idari eylemin, bir idari işlemin uygulanması safhasında ortaya çıkması mümkündür (Kılıç Halil, a.g.e., s.7-8.).

Bir fiilin “idari eylem” veya “idari işlem” oluşturup oluşturmadığı sorunu ise bir idare hukuku sorunudur ve bu konuda karar verebilmek için idari eylemin ve işlemin nasıl tanımlandığını bilmek gerekmektedir. Kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleri ile tanımlanan idari eylem ve işlemler ise zaman içinde oluşan idari yargı içtihatlarıyla belli bir çözüm tarzına kavuşmuştur. Öte yandan, idarenin eylemlerinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesinin diğer koşulu bir idari eylemin veya işlemin hukuka aykırı olmasıdır.Hukuka aykırılık ise idare hukuku kuralları içinde kusursuz sorumluluk halleri de değerlendirilerek bir sonuca ulaşmayı gerektirmektedir.Özel hukuktaki kusursuz sorumluluktan çok farklı özellikler gösteren idarenin kusursuz sorumluluk halleri ise, idari yargı yerlerinin uzun yıllar neticesinde yargı içtihatları ile oluşturduğu özel bir idare hukuku alanıdı.

2709 sayılı 1982 Anayasa’sının 2.maddesinde “hukuk devleti” olmak, Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılmış; 11.maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmıştır. Bu kuralların doğal gereği olarak da 125.maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; 140.maddenin birinci fıkrasında da hakimler ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapacakları belirtilmiştir. Anayasa’nın 155.maddesinin birinci fıkrasında, “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.” kurallarına yer verilmiştir.

Anayasa’nın 125., 140. ve 155.maddelerinin birlikte incelenmesinden idari eylem ve işlemlerin yargısal denetiminin idari yargının görev alanına girdiği anlaşılmaktadır.

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Çünkü yargı denetimi demokrasinin ‘olmazsa olmaz’ koşuludur. Anayasa’nın ‘idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır’ kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Anayasa’nın 125.maddesinin birinci fıkrasında yer alan bu kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Kural olarak bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemeler için idari yargının, özel hukuk alanındakiler için de adli yargının görevli olduğunda duraksanamaz.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Bu hüküm gereğince ve zararın kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğması nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayanılmış olması karşısında, kamu hizmeti yürüten Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanenin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararın tazmini istemiyle açılan dava, olayda kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-b maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yeleri görevlidir.

Davalı Sağlık Bakanlığı’nın kamu tüzel kişiliği olup kural olarak, işlem ve eylemlerinin kamusal nitelik taşıdığı, sağlık hizmeti vermek amacıyla kurduğu Diyarbakır Devlet (önceki adı SSK) hastanesinde yürütülen hizmetin işleyişindeki yetersizlik nedeniyle hizmet kusurunun ortaya çıktığı ve bu nedenle uğranılan zararın kusurlu hizmeti işleten davalı idarece tazmini gerektiği öne sürülerek eldeki dava açıldığına göre, davada hizmet kusuruna dayanıldığı tartışmasızdır.

Hizmet kusuruna dayanılan eldeki davada zararın, idarenin bir eyleminden meydana geldiği, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında idarenin eylemlerine karşı ise idari yargıda tam yargı davası açılması gerektiği kuşkusuzdur.

Öte yandan, mahkemenin direnme kararına gerekçe yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” başlıklı 3.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 16.02.2012 gün ve 2011/35 E., 2012/23 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 19.05.2012 gün ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Öncelikle belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları Resmi Gazetede yayınlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Ancak bu kuralın istisnası Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının etkisi henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalar yönünden geçerli olduğudur (Anayasa m. 153). Eldeki davada henüz kesinleşmediğinden Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eldeki dava yönünden etki doğuracağı ve HMK.nun 3.maddesinin eldeki davada uygulanmayacağı kuşkusuzdur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.02.2005 gün ve 2005/21-66-93 sayılı kararında da bu ilke benimsenmiştir.

Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Ne var ki, davalı doktor hakkında bozma ilamına mahkemece uyulduğundan, uyulan kısım yönünden inceleme yapma görevi Hukuk Genel Kurulu’na ait olmayıp, Özel Daire’ye ait olduğundan dosyanın bu yön incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ :Davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, davalı doktor Celal Turan hakkında bozma ilamına mahkemece uyulduğundan uyulan kısım yönünden inceleme yapmak üzere dosyanın Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, aynı Kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2012/1121 E., 2013/386 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/1121 E. , 2013/386 K.

o    İŞ KAZASI

o    İŞVERENİN KUSUR ORANI

o    VELAYETEN ADINA VEKALET VERİLEN KÜÇÜĞÜN RÜŞTÜNÜ İSPATLAMASI

o    GÖREV DÖNÜŞÜ YOLDA KALP KRİZİ SONUCU ÖLÜM

o    İŞ KANUNU (4857) Madde 77

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 17

o    BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 332

o    TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 417

o    TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 512

o    TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 513

o    İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU (6331) Madde 4

o    İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU (6331) Madde 5

o    İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU (6331) Madde 37

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.11.2010 gün ve 2009/298 E., 2010/817 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 27.09.2011 gün ve 2011/1991 E., 2011/7351 K. sayılı ilamı ile;

“…Dava 17.12.2004 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine, manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve karar süresinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacılar murisinin 06.05.1985 tarihinde hat işçisi olarak çalışmaya başladığı, en son elektrik tesisat işletme bakım ustası olarak çalışmakta iken 17.12.2004 tarihinde saat 16.30 sularında işyerinde kalp krize geçirerek koroner arter daralmasına bağlı myokard infarktüsü sonucu öldüğü, Sosyal güvenlik Kurumu tarafından ölüm olayının iş kazası olarak kabul edilmemesi nedeniyle, açılan dava üzerine Ankara 11.İş Mahkemesinin 10.04.2008 gün ve 2006/275E, 2008/219K sayılı ilamıyla sigortalının kalp krizi sonucu ölümü olayının iş kazası olduğunun tespitine karar verildiği ve kararın Yargıtay 10. Hukuk Dairesince onanarak kesinleştiği, tazminat davasında mahkemece kusur incelemesi yapılmadan maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.

İşverenin, tazminattan sorumlu tutulması giderek, tazminat miktarının belirlenmesi; İş Kanununun 77. Maddesi ile İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin öngördüğü önlemlerin işyerinde alınmış olup olmadığının saptanması ile mümkündür. Bu yön ise, başka bir anlatımla, işverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranının, uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile tespit edilmesini gerektirmektedir. Oysa mahkemenin murisin kalp krizi sonucu öldüğü gerekçesiyle kusur raporu almadan karar verdiği açık-seçiktir.

Öte yandan olayın iş kazası olduğu tartışmasız olup, kalp krizinde kişinin yaşının, beslenme şekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin ve bünyevi yapısının, tütün bağımlılığı, alkol kullanımı, egzersiz durumunun, cinsiyetinin de faktör olduğu, sağlığının çeşitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceği, sigortalının bünyevi yatkınlığı ve genel sağlık durumunun bir araya gelerek miyokart enfarktüsünün ortaya çıkabileceği ve bu durumun olayın uygun illi kısmi sebebi olabileceği gözetilerek kusurun ağırlığının değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekir.

Yapılacak iş; işyeri hekimliği, işgücü sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman olan bir kardiyoloğun da yer alacağı bilirkişi heyetinden kusur raporu almak, verilen raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar G.. G.., H.. G.., E.. G.., S.. G.. ve R.. G.. vekili dava dilekçesinde özetle; davacılardan Güllü'nün kocası, diğerlerinin babası olan sigortalının, davalıya ait işyerinde işletme şefi olarak görevlendirildiğini, 17.12.2004 tarihinde arazide bulunan hatlardaki arızalar giderilip işyerine geri dönülmesi ve rahatsızlanmasından sonra hastaneye yetiştirildiğinde geçirdiği kalp krizi sonucunda solunumunun ve diğer yaşamsal faaliyetlerinin hastaneye ulaştırılmasından önce durmuş ve böylece ölmüş olduğunun belirlendiği, davalı Kurumca olayın iş kazası olmadığı gerekçesiyle davacıların gelir bağlanması talebinin reddi üzerine açılan davada sigortalının ölümü ile sonuçlanan olayın iş kazası olduğunun tespitine karar verildiğini, davacıların bu iş kazası sonucu desteklerini yitirmeleri nedeniyle tazminat hakları doğduğunu beyanla maddi tazminat ve birleşen dava dilekçesi ile manevi tazminat taleplerinin kabulünü istemiştir.

Davalı D... Elektrik Dağıtım AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; zararı doğuran sigorta olayı ile netice arasında illiyet bağı bulunması gerektiğini, oysa sigortalının ölüm nedeni kesin olarak tespit edilemediği gibi ölümün işyerinde meydana gelmediğini, ayrıca yürütülmekte olan iş dolayısıyla meydana geldiği de tespit edilemediğinden işverenin sorumluluğunu gerektirecek koşulların oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, sigortalının ölümü ile sonuçlanan olayın iş kazası sonucu meydana geldiği, olayın meydana gelmesinde davalı veya sigortalının kusuru bulunmadığının kabulü ile davacıların tüm zararı SGK tarafından karşılandığından maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebine ilişkin birleşen davanın ise kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece olayın niteliği ve oluş şekli göz önüne alındığında sigortalı veya davalıya kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, iş kazası sonucu ölen sigortalının haksahiplerinin maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin davada işverenin kusur durumuna ilişkin olarak rapor alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, davacılardan S.. G..’nün yargılama sırasında ergin (reşit) olması nedeniyle daha önce velisi tarafından küçük adına velayeten verilen vekaletnamenin geçerli olup olmadığı; bu bağlamda küçük adına velisi tarafından velayeten verilen vekaletnamenin küçüğün ergin (reşit) olması ile sona erip ermeyeceği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere, çocuk dava sırasında ergin (reşit) hale gelirse, kanuni mümessilin temsil görevi sona erer ve davaya (ergin olan) çocuk devam eder. Rüştün gerçekleşmesinden sonra kanuni mümessilin yaptığı işlemler (çocuk onay (icazet) vermezse) geçersizdir. Eğer kanuni mümessil, çocuk ergin (reşit) olmadan davayı takip için vekil tayin etmişse, rüşt ile birlikte vekilin görevi sona ermez. Zira, kanuni mümessilin atadığı vekil, zaten çocuk adına (çocuğu temsilen) seçilmiştir (Ejder Yılmaz, Çocuk Hakları Açısından Çocuğun Davada Temsilinin ve İradesinin Önemi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, Özel Sayı, s. 829; Aynı yönde görüş için bkz. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II, 2001, s. 1336, 1337).

Şu hale göre, reşit olmayan çocuğu temsilen düzenlenen vekaletname ile verilen vekalet görevi çocuğun ergin (reşit) olmasıyla sona ermeyeceği gibi, çocuğun ergin (reşit) olmasından sonra yapılan işlemler ancak onun icazeti olmadığı durumda geçersiz hale geleceğinden, somut olayda da küçüğün ergin (reşit) olduktan sonra kendisi adına yapılan işlemlere icazet etmediği yönünde bir irade bildirimi olmadığı gibi, vekalet ilişkisinin sona erme hallerinin düzenlendiği (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 396 ve 397.) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 512 ve 513. maddesindeki vekaletten azil, istifa durumları veya ölüm, iflas veya ehliyetin kaybı halleri de bulunmadığına göre ergin (reşit) çocuk ile vekili arasındaki ilişkinin devam ettiğinin kabulü gerekir.

Kaldı ki, kendisi ergin (reşit) olduktan sonra yapılan işlemlere icazeti olmadığını bildirmemiş olan küçüğün sonraki işlemler için kendi adına düzenlenecek vekaletname ile aynı avukatı ya da bir başka avukatı vekil olarak ataması da olanaklıdır.

Açıklanan nedenlerle, ön sorunun reddi ile işin esasının incelenmesine oyçokluğu ile karar verilmiş; ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu'nca işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasının incelenmesinde;

Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği Yargıtay’ın önceki kararlarında da benimsediği görüşe göre, kusura dayanmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan Türk Hukuk Sistemi uyarınca, özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. Bu durumda, işverenin kusurlu eylemi ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı yoksa işverenin sorumluluğundan söz edilemez.

İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Zararla eylem arasında illiyet bağının mevcut olması, zararın eylemin bir neticesi olarak ortaya çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana gelmiyeceğinin kesin olarak bilinmesidir. Hiçbir hukuk düzeni mantık yasalarına göre mevcut olmayan illiyeti yaratamaz. Mantık bakımından bu illete sonsuz zincir halinde neticeler bağlanabilir. Hukuki netice olarak zararın tazmin sorumluluğunun kabulü için, bir sebebe illi olarak bağlanan neticeler silsilesinin içinde hangi kesimin gerekli ve yeter olacağını belirlemek yine hukuk düzeninin görevidir (Tandoğan Haluk, Mesuliyet, s.74).

Kusur sorumluluğunda, üç halde illiyet bağı kesilebilir. Bunlar, mücbir neden ile zarar görenin veya 3. kişinin ağır kusurudur. Öğretide, illiyet bağını kesen nedenlerin bütün sorumluluk halleri için geçerli olduğu vurgulanmaktadır. Kusurlu olmadığı halde işvereni, meydana gelen zarardan sorumlu tutmak adalet ve hakkaniyet duygularını incitir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.3.1987 tarih ve 1986/9-722 Esas, 203 Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, iş hukukunda iş kazasından ve meslek hastalığından dolayı açılan sorumluluk davalarının kendine özgü ilke ve kuralları bulunmaktadır. Kazadan dolayı meydana gelen zarardan işverenin sorumlu tutulabilmesi için öncelikle taraflar arasında bir hizmet akdi ilişkisinin bulunması ve olayın iş kazası olması gerekmektedir. Ancak olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi, işverenin her durumda bu kazadan sorumlu tutulmasını gerektirmez. Sosyal Sigortalar Hukuku kapsamında bir iş kazasından işverenin sorumlu olması için, kaza işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle, oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için işverenin kusurunun kanıtlanmış olması gerekir.

Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması işyerlerinde makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

İşveren, gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

2709 sayılı T.C. Anayasası’nın konuya ilişkin “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinde:

"Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz" hükmü getirilerek, yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesinde "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabii olur." hükmü düzenlenmiştir.

Ancak, gelişen teknoloji karşısında bu hüküm yetersiz kalmış, nitekim yasa koyucu, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesinin karşılığı olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinin 2. fıkrasını düzenlemiştir.

Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Bu fıkra ile, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada, işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre "İşveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür."

Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

Yine İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 2. maddesi “Her işveren, işyerinde işçilerinin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için, bu Tüzükte belirtilen şartları yerine getirmek, araçları noksansız bulundurmak, gerekli olanı yapmakla yükümlüdür.” 4. maddesi ise “…İşverenin, işyerinde, teknik ilerlemelerin getirdiği daha uygun sağlık şartlarını sağlaması;… iş kazalarını önlemek üzere işyerinde alınması ve bulundurulması gerekli tedbir ve araçları ve alınacak diğer iş güvenliği tedbirlerini devamlı surette izlemesi esastır.” düzenlemeleri ile işverenin işyerinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü tedbirleri alması ve izlemesi gerektiğini belirtmektedir.

Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda, işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

Bu önlemler konusunda işveren, işyerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer işyerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

Nitekim mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar bu kez kanun koyucu tarafından 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile doldurulmaya çalışılmıştır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 77. ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmesi amaçlanmıştır.

Buna göre, 6331 sayılı Kanunun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Yasanın 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre madde de "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Bu aşamada, yukarıda açıklanan mevzuatın ışığı altında işverenin iş kazalarındaki hukuki sorumluluğunun da tartışılması gerekmektedir,

Bu noktada, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Öğretideki yazarların bir kısmı, işverenin işçiyi gözetme borcundan kaynaklanan sorumluluğunun, kusur sorumluluğuna dayandığını savunurken, diğer bir kısmı kusursuz sorumluluk esasına dayandığını ileri sürmüşlerdir.

Kusursuz sorumluluk, genellikle olumsuz bir biçimde sorumlu kişinin kusurunu gerektirmeyen bir sorumluluk olarak tanımlanır. Öğreti ve uygulamada, bu tür sorumluluğa objektif sorumluluk, sonuç sorumluluğu veya sebep sorumluluğu da denilmektedir.

19. yüzyılın ortalarına doğru başlayan endüstri devrimiyle ortaya çıkan yeni buluşlar ve makineleşmenin artması, işyerleri ve üretim faaliyetlerinin çoğalması, kişiler arasında ilişkilerin artması, yeni, ağır ve büyük tehlikelerle karşılaşılması karşısında kusura dayanan sorumluluk sistemi yalnız başına zarar görenlere etkili bir koruma sağlamakta yetersiz kaldığından, yasalara kusursuz sorumluluk ya da tehlike esasına dayanan sorumluluk hükümleri konulması zorunluluğu duyulmuştur.

İş kazalarında kusursuz sorumluluğa dayanan çevreler de görüş birliğinde olmadıklarından, kimileri yasa boşluğu olduğunu savunmuş, kimileri de kusursuz sorumluluğu hakkaniyet ilkesi, tehlike ilkesi veya objektif sorumluluk ilkesi esaslarına dayandırmışlardır.

Kusur sorumluluğu ise, sorumluluk hukukunun temeli ve en yaygın şeklidir. Kusur sorumluluğunda, sorumluluğun doğması için zarar, illiyet bağı ve hukuka aykırılık unsurları yanında kusur unsurunun da bulunması gerekir. Kusur unsuru, sorumluluğun kurucu unsurudur. Bu sorumlulukta kusur olmazsa, sorumluluk olmaz kuralı geçerlidir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan Türk Hukuk sisteminde aksine bir düzenleme olmadıkça, işverenin iş yerinde meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle hukuki sorumluluğu, kusura dayanmaktadır.

İşçinin, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meydana gelen zararı nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş ayrıksı durumlar dışında ilke olarak hizmet (iş) sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur.

Zarar, işyeri koşullarından veya işletmeye özgü tehlikeden doğmamış ve araya giren başka bir nedenden meydana gelmişse, bu durumda, işveren zarardan sorumlu tutulmamalıdır. Başka bir anlatımla, işyeri koşullarından doğan tehlike ile zarar arasında uygun illiyet bağı (uygun neden-sonuç bağı) yoksa işverenin sorumluluğu da yoktur.

Yargıtay uygulamalarına göre, kusur sorumluluğunda illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Bu gibi hallerde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Öğretide ve uygulamada bütün bu tartışmalardan sonra, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesinin karşılığı olarak düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinin 2. fıkrasında “İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü” olacağı belirtilerek, İş Kanunu’nun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi, 3. fıkrasında “ İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi” olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüm ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde, sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

İşverenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesindeki gözetme borcuna ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesindeki genel yükümlülüklerine, 5. maddesindeki risklerden korunma ilkelerine aykırı davranışının, işverenin kusuru olarak sayılması gerekmektedir. Anılan maddelerde işverenin sorumluluğu, sözleşmeden doğan kusura dayanan sorumluluktur.

Sonuç olarak belirtilmelidir ki, meydana gelen zarardan işverenin sorumlu tutulabilmesi için öncelikle, taraflar arasında bir hizmet akdi ilişkisinin bulunması ve olayın iş kazası olması gerekmektedir. Ancak olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi, işverenin her durumda bu kazadan sorumlu tutulmasını gerektirmediğinden, Sosyal Sigortalar Hukuku kapsamında bir iş kazasından işverenin sorumlu olması için, işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu kaza meydana gelmiş olmalı, diğer bir deyişle, oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için işverenin kusurunun kanıtlanmış olması gerekmektedir.

Görüldüğü üzere, işverenin tazminattan sorumlu tutulabilmesi, İş Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte olan 77. maddesi ile İş Sağlığı Ve Güvenliği Yönetmeliğinin öngördüğü önlemlerin işyerinde alınmış olup olmadığının saptanması ile mümkün olup, işverenin kusurlu olup olmadığı ve varsa kusur oranının uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile tespit edilmesi gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacılardan Güllü’nün kocası, diğerlerinin babası olan sigortalının işletme şefi olarak görevlendirildiği, 17.12.2004 tarihinde arazideki elektrik hatlarındaki arızaların giderilip, saat 15.00 sıralarında işyerine dönülmesi sırasında, rahatsızlanarak hastaneye götürüldüğünde geçirdiği kalp krizi sonucu hastaneye ulaştırılmasından önce öldüğü, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ölüm olayının iş kazası olarak kabul edilmemesi nedeniyle, açılan dava üzerine Ankara 11. İş Mahkemesinin 10.04.2008 gün ve 2006/275 E., 2008/219 K. sayılı ilamıyla sigortalının kalp krizi sonucu ölümü olayının iş kazası olduğunun tespitine karar verdiği ve kararın onanarak kesinleştiği, diğer bir ifade ile olayın iş kazası olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, iş kazasından doğan maddi ve manevi tazminattan işverenin sorumlu tutulabilmesi için olayın iş kazası olması yeterli olmayıp, işverenin, iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal gösterdiğinin kanıtlanması gerekmektedir.

İşverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranının, ancak uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile tespit ve kanıtlanması mümkün olup, mahkemece murisin kalp krizi sonucu öldüğü gerekçesiyle kusur raporu alınmadan karar verilmesi isabetsizdir.

Bu nedenle, mahkemece öncelikle; işverenden davacının şahsi sicil dosyasının tümü getirtilerek, işverenin sigortalının periyodik sağlık muayenelerini yaptırıp yaptırmadığı, bu muayenelerde kalp rahatsızlığı ile ilgili bir bulguya rastlanıp rastlanmadığı, şahsi dosyada "kalp rahatsızlığı" nedeniyle alınmış bir istirahat raporunun bulunup bulunmadığı, ölüm olayından önceki tarihlerde sigortalının bünyesini zorlayacak bir çalışma yaptırılıp yaptırılmadığı, olay günü sigortalıyı işyerinde rutin dışında bir gerginlik ve stres içine sokacak bir olayın cereyan edip etmediği araştırılarak, işyeri hekimliği, işgücü sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman olan bir kardiyoloğun da yer alacağı bilirkişi heyetinden iş kazası ile işverenin eylemi arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, illiyet bulunuyorsa kalp krizinin oluşumunda işverenin kusurunun bulunup bulunmadığının saptandığı, kusuru mevcut ise kusurunun ağırlığının değerlendirildiği kusur raporu alınmalıdır.

Belirtilmelidir ki, alınacak raporun: işverenin, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olması nedeniyle, işçilerin hayatı için gerekli tedbirleri alması, gerekli tedbirlerin alınmamasının işverenin kusuru olduğu ve özellikle, somut uyuşmazlık yönünden, kalp krizinde kişinin yaşının, beslenme şekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin ve bünyevi yapısının, tütün bağımlılığı, alkol kullanımı, egzersiz durumunun, cinsiyetinin de faktör olduğu, sağlığının çeşitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceği, sigortalının bünyevi yatkınlığı ve genel sağlık durumunun bir araya gelerek miyokart infarktüsünün ortaya çıkabileceği ve bu durumun olayın uygun illi kısmi sebebi olabileceğinin gözetildiği; ayrıca işyerinde çalışma şartlarının kalp krizini tetikleyip tetiklemeyeceğinin belirlendiği ve bu hususların kusurun ağırlığının değerlendirilmesinde dikkate alındığı bir rapor niteliğini taşıması gerekmektedir.

Sonuç olarak, mahkemece, işyeri hekimliği, işgücü sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman olan bir kardiyoloğun da yer alacağı bilirkişi heyetinden İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle, ölen işçinin işyerinde çalışma şartlarının kalp krizini tetikleyip tetiklemeyeceğinin belirlendiği ve iş kazası ile işverenin eylemi arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, illiyet bulunuyorsa kalp krizinin oluşumunda işverenin kusurunun bulunup bulunmadığının saptandığı, kusuru mevcut ise kusurunun ağırlığının değerlendirildiği kusur raporu alınarak, dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar verilmelidir.

Bu nedenlerle, kusur raporu alınmaksızın, olayın niteliği ve oluş şekli göz önüne alındığında sigortalı veya davalıya kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle manevi tazminat talebinin reddine dair kararda direnilmesi isabetsizdir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ :Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi

Hukuk Genel Kurulu 2014/69 E., 2015/1715 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2014/69 E. , 2015/1715 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 11.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :27/11/2012

NUMARASI :2011/633 E-2012/524 K.

Taraflar arasındaki “rücuan tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 11.Asliye Hukuk Mahkemesince (Kapatılan Şişli 2.Asliye Hukuk Mahkemesi) davanın kısmen kabul ve reddine dair verilen 23.09.2010 gün ve 2010/451 E.-2010/483 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 22.03.2011 gün ve 2011/277 E- 2011/3009 K. sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazına gelince; dava, haksız eylem nedeniyle zarara uğrayana ödenen tazminatın rücu yolu ile alınması istemine ilişkin olup davacı; önlem alınmadan kazılıp bırakılan çukura düşen dava dışı E....n üzerine, davalılardan A...Kozmetik Sanayi AŞ'ye ait iş makinesinin düşmesi nedeniyle yaralandığını, adı geçenin kaldırıldığı Özel L...Hastanesi'nde diğer davalı Doktor D... hatalı tıbbi müdahalesi sonucu sürekli iş göremez halde kaldığını, yaralanan E..tarafından açılan dava sonunda verilen tazminat kararının tüm taraflar yönünden kesinleştiğini, kabul edilen tazminat ve işleyen faizin tamamını icra dosyasına ödediğini belirterek, ödediği paranın kusurları oranında davalılardan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan Doktor D.. A... vekili; kendi payına düşen tazminatı kabul ettiğini belirtmiş; davalı Özel L...Hastanesi; davayı kabul etmediğini, herhangi bir kusurunun bulunmadığını ileri sürmüş; öteki davalı A...kozmetik Sanayi A.Ş ise davaya yanıt vermemiştir.

Yerel mahkemece; davacı Boğaziçi Elektrik Dağıtım AŞ ile davalılardan A...Kozmetik Sanayi AŞ'nin haksız eylem nedeniyle, diğer iki davalının ise sözleşme gereğince sorumlu oldukları, Borçlar Yasası'nın 51/2. maddesinde, müteselsil sorumluların iç ilişkideki rücu durumu söz konusu olduğunda sorumluluğun haksız eylemi gerçekleştiren üzerinde kalacağının düzenlendiği; haksız eylemi gerçekleştirenin sözleşmeden dolayı sorumlu olana rücu edemeyeceği, davalılar Dr. D... A...ve Özel L... Hastanesi'nin yaralanan ile aralarındaki vekalet sözleşmesinden dolayı hükmolunan zarardan sorumlu olmadıkları; davacı ile davalılardan A... Kozmetik Sanayi AŞ haksız eylem nedeniyle sorumlu olduklarından, davacının sadece diğer haksız eylem sorumlusu A...Kozmetik Sanayi AŞ'ye payı oranında rücu edebileceği, davacının diğer davalılara rücu hakkı bulunmadığı; ancak, davalı D..A... davayı kabul etmesi nedeniyle onun hakkında da kabul kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılarak, davalılardan A..Kozmetik Sanayi AŞ ve Deniz Algül hakkındaki istem kabul edilmiş; diğer davalı Özel L..Hastanesi hakkındaki istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davalılardan Özel L... Hastanesi'nin de kabul edilen tazminattan sorumlu tutulmasına ilişkin Şişli Asliye 4. Hukuk Hakimliği'nin 2008/520-2009/202 sayılı kararının kesinleştiği ve kesinleşen karar gereğince adı geçen davalının da olayın oluşumunda kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, davalılardan Özel L....Hastanesi'nin kusurlu olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararı bulunduğu gözetilerek, zararın meydana gelmesine etkili olan eyleminin kusur oranının belirlenmesi için bir inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçe ile adı geçen davalı hakkındaki istemin tümden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davacı Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 19.06.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının E...yaralanması ile sonuçlanan olay bakımından haksız fiil sorumlusu olduğu, aynı olayda E....tedavisini gerçekleştiren davalı M. ise sözleşmesel bir sorumluluğunun bulunmakla, eksik teselsül hükümleri (BK 51/2) uyarınca, haksız fiil sorumlusunun sözleşmeden dolayı sorumlu tutulmuş olana rücu hakkının olmadığı gerekçesiyle anılan davalı hakkındaki dava reddedilmiş, söz konusu hüküm, Yargıtay 4. HD'nce, E...tarafından açılan davada M....haksız fiil sorumlusu olarak kabul edilerek hüküm kurulduğu ve verilen hükmün kesinleştiği gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkemece daha önce kurulan hükümde Mümin Katırcı'nın sözleşmesel nedenlerle sorumlu tutulduğuna ilişkin bozmaya konu karardaki gerekçe tekrarlanmak suretiyle anılan davalı bakımından direnme kararı verilmiştir.

Şu halde, uyuşmazlığın çözümü, davadışı E...tarafından açılan ve Şişli 4. Asli-ye Hukuk Mahkemesi'nin 26.5.2009 tarih ve 2008/520 – 2009/202 sayılı olup derecaattanda geçe-rek kesinleşen kararda, M....zarar doğuran olaydan hangi nedenle sorumlu tutulmuş olduğunun irdelenmesi ile mümkündür.

Söz konusu dava dosyası incelendiğinde, E... bacağında meydana gelen eğrilik ve kısalıktan ötürü uğradığı zararda, tedavisini gerçekleştiren doktorun ve doktorun görev yaptığı davalı M... ait özel hastanenin kusuruna dair hiçbir tespit bulunmadığı, tersine, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca verilen 25.2.2005 tarihli raporda grafiler görülemediği için hekim kusuru olduğuna ilişkin bir görüş bildirilemeyeceği mütalaa edilmiş, 17.5.2005 tarihli bilirkişi raporunda davalı hekim ve hastane dışındaki kişilerin kusur sorumlulukları bulunduğu belirtilmiş, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi'nce düzenlenen 6.12.2006 tarihli bilimsel mütalaada ise meydana gelen zararlı sonuçtan ötürü davalı hekim ve hastaneye bir sorumluluk yüklenemeyeceği bildirilmiş, mahkemece hükme esas alınan İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nin 26.9.2006 tarihli raporunda ise, davalı hastaneye hastaya ait film ve grafileri saklama-ması nedeniyle kusur yüklenebileceği, aynı nedenle davalı hekim ve hastaneye yönelik bir tedavi kusuru konusunda görüş bildirilemeyeceği ifade edilmiştir. Hükme esas alınan raporda, davalı hastaneye yüklenen kusurun, adeta absürd bir durum olarak ortaya çıkmış olsa da, bilirkişi kurulunca görüş bildirilememesine ilişkin bir kusur olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 26.5.2009 tarihli kararında, ortaya çıkan zararlı sonuç bakımından, davalı hekim ve hastanenin haksız fiil sorumluluğuna dayanılmış olması maddeten olanaklı olmadığı gibi, mezkur kararda söz konusu fiilin sözleşmesel bir sorumluluk olduğu açıkça belirtilmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, kesinleşen karar mucibince, davalı M.... veya onun sahibi olduğu özel hastaneye yüklenmiş bir haksız fiil sorumluluğundan söz edilemeyeceğin-den, o davanın tarafları arasındaki teselsülün uygulamada “eksik teselsül” olarak adlandırılan nitelikte olduğu, yerel mahkemenin bu olguyu anlatılan biçimde kabulünde herhangi bir yanlışlık bulunmadığı, BK'nın 51/2. maddesi uyarınca, haksız fiil sorumlusu olduğu açık olan işbu davanın davacısı Boğaziçi Elektrik Dağıtım Şirketinin davalı hastane sahibine rücu imkanının bulunmadığı kanısındayız. Direnme kararının onanması görüşüyle HGK çoğunluğunun bozma yolundaki görüşüne katılamıyoruz.

17. Hukuk Dairesi 2015/6775 E., 2015/9800 K.

"İçtihat Metni"

17. Hukuk Dairesi 2015/6775 E. , 2015/9800 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :18/12/2014

NUMARASI :2013/676-2014/1368

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde tüm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-KARAR-

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkiline sağlık sigorta poliçesi ile sigortalı S. K.'ya davalının zorunlu mali mesuliyet sigortacısı olduğu aracın çarpması sonucu S. K.nın yaralandığını, müvekkilinin tedavi masrafları olan 3.915,31 TL'yi 11.01.2010 tarihinde ödediğini, bakiye 3.033,31 TL rücu alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine başlattıkları takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının iptaline karar verilmesini talep etmiş, bozma ilamı sonrası Sosyal Güvenlik Kurumu davaya dahil edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin 6111 sayılı Yasa gereğince tedavi giderleri yönünden sorumluluğunun sona erdiğini, bu nedenle davacının müvekkiline rücu edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı S.. B.. vekili, öncelikle zamanaşımı def'inde bulunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucuna göre; davacının açmış olduğu davanın 904,88 TL'sinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan dahili dava dilekçesinin tebliğ edildiği 07.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı sigorta şirketinin İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün 2010/18015 sayılı dosyası ile 3.033,31 TL asıl alacak ile 150,91 TL faiz olmak üzere toplam 3.184,22 TL

alacak için hakkında yapılan takibe olan itirazının iptaline, asıl alacak olan 3.033,31 TL'ye takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, asıl alacaktan davalı Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine hükmedilen 904,88 TL'nin mahsubuna karar verilmiş; hüküm, tüm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin yukarıda esas ve karar numarası yazılı dosyasında, davacının talebi, dava dışı 3. kişiye yaptığı 3.033,31 TL ödemenin davalılardan tahsili isteminden ibaret olup, mahkemece davanın kısmen kabulü ile davalı SGK Başkanlığı yönünden 904,88 TL hüküm altına alınmış, davacının bu davalı bakımından fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Buna göre, İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 18.12.2014 tarihli kararı, yukarıda açıklanan nedenlerle davalı SGK Başkanlığı yönünden kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 1.6.1990 gün ve 3/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtayca da temyiz isteminin reddine karar verilebilir.

2-Dava, sağlık sigortacısı olan davacının sigortalısına ödediği sağlık hizmet bedellerinin davalılardan tahsili amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali isteminden ibarettir.

Mahkemece doktor bilirkişiden 17.10.2014 tarihli rapor alınmış, bu raporda davalı SGK'nın sorumlu olacağı miktar Trafik Kazaları Nedeniyle İlgililere Sunulan Sağlık Hizmet Bedellerinin Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4/1 maddesine göre SUT (Sağlık Uygulama Tebliği) hükümlerine göre belirlenmiş, bu rapora da itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

6111 Sayılı Yasa'yla değişik 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 98. Maddesine göre; "Trafik kazaları sebebiyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer bütün resmî ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanır."

28038 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Trafik Kazaları Nedeniyle İlgililere Sunulan Sağlık Hizmet Bedellerinin Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4/1 maddesine göre ise; "Trafik

kazaları sebebiyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer bütün resmi ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarının sundukları tedavinin gerektirdiği tüm sağlık hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın Kurum tarafından Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT) yer alan hükümler doğrultusunda karşılanır."

2918 Sayılı Yasa'nın 98. Maddesine bakıldığında, kazazedelerin devlet hastanesi, üniversite hastanesi, özel hastane gibi hiçbir ayrım gözetmeksizin tüm resmi ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında alacakları sağlık hizmetleri bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağının açıkça belirtildiği, ödeme esaslarına ilişkin hiçbir sınırlamanın getirilmediği anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken; 28038 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Trafik Kazaları Nedeniyle İlgililere Sunulan Sağlık Hizmet Bedellerinin Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4/1 maddesi ile, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun ödemekle yükümlü olacağı miktarın Sağlık Uygulama Tebliği'nde yer alan hükümler doğrultusunda hesaplanacağı düzenleme altına alınmıştır.

Oysa Normlar Hiyerarşisi gereği izahtan varestedir ki; Kanun'un lafzına ve amacına aykırı olarak yönetmelik hükmü getirilemeyeceği gibi, taraflardan birine Kanun ile getirilen sorumluluk, Yönetmelik hükmü ile ne daraltılabilir ne de genişletilebilir. Bu durumda, Kanun gereği kazazede için özel ve resmi sağlık kurumunda yapılan her türlü tedavinin -gerçek zarara işaret etmesi ve yaralanma ile uygunluk göstermesi şartı ile- davalı S.. B..'nın sorumluluğunda olduğunun, bunun aksine Yönetmelik hükmüne itibar edilemeyeceğinin kabulü ile bu doğrultuda bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme ve eksik inceleme sonucu hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozma sebebi yapılmıştır.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı SGK Başkanlığı vekilinin temyiz isteminin reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı sigorta şirketi vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalı sigorta şirketine geri verilmesine, 29.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2014/5060 E., 2014/41618 K.

"İçtihat Metni"

13. Hukuk Dairesi 2014/5060 E. , 2014/41618 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :01/10/2013

NUMARASI :2010/281-2013/464

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat F. S. Y. ile davalı G. Özel Sağlık Hiz. A.Ş. vekili avukat F. Ö. T.'un gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacılardan Ç.. B..'ın gebelik sürecini davalı Özel G.Hastanesinde, davalı doktor A.. G..'nün kontrolünde geçirdiğini ve müşterek çocukları küçük Beren'in 19.08.2009 tarihinde davalı doktor tarafından dünyaya getirildiğini, doktor tarafından normal doğuma karar verildiğini, davacı Ç.'in normal doğum yapması için doğumhanede uzun süre bekletildiğini, en son sezeryan ile küçük Beren'in anne karnından alınarak derhal T. Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne sevk edildiğini, bebeğin 28 gün boyunca yoğun bakım ünitesinde kaldığını, küçük Beren'in davalı doktorun özensizliği, hastane koşullarının kötü ve donanımın eksik olması nedeni ile doğum sırasında oksijensiz kaldığını, bedenen ve ruhen özürlü olarak doğduğunu, başkalarının desteğine ve bakımına muhtaç hale geldiğini, hastane sürecinde sıkıntı yaşadıklarını ve çocuklarının hayatı boyunca özürlü olarak yaşayacak olması nedeni ile de manevi yönden büyük bir çöküntü içine girdiklerini, birçok harcama yapmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile küçük Beren için 30.000,00-TL maddi, 20.000,00-TL manevi tazminat ile anne ve baba için 10.000,00-'er TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile Birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davacıların iddialarının tıbbi bir tespite dayanmadığını, hekimin normal doğuma karar vermesinin tıp kurallarına uygun olduğunu, normal doğum esnasında anne ve bebeğin hayati tehlikesinin bulunması nedeni ile sezaryene geçildiğini, davalı doktorun yaptığı tıbbi girişimlerin, tıp gereklerine uygun ve tamamen doğru yöntemler olduğunu,hastane koşullarının ise yeterli olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş;hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar,davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davranması, hastane koşullarının kötü ve donanımın yetersiz olması nedeni ile küçük Beren'in doğum esnasında oksijensiz kalarak özürlü doğduğundan bahisle uğradıkları maddi ve manevi zararın tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır.Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona Güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, İstanbul Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan 03.04.2013 tarihli rapor alınmıştır. Adli Tıp Kurumu raporunda sonuç olarak; mevcut tıbbi belgelere göre normal doğum kararının doğru olduğu, saat 10 ve 12'de çekilen NST'lere göre bebeğin çocuk kalp sesinin düştüğünü gösteren bulguların olmadığı, çocuk kalp sesinin düşmesi üzerine sezaryene alınmasının doğru olduğu, ameliyata alınmasında bir gecikmenin olmadığı, doğum eyleminde gebenin uygun takip edildiği ve Dr. A.G.'ye kusur atfedilemeyeceği mütalaa olunmuştur. Mahkemece, ATK raporu hükme esas alınarak bebeğin doğumu için önce normal doğum kararı verildiği halde sonradan gelişen durum üzerine sezaryen kararı verilerek davacı Ç.. B..'ın ameliyata alınmasında davalı doktorun herhangi bir kusurunun bulunmadığı, küçük Beren'de zor doğum ve doğum sırasında oksijensiz kalması nedeni ile bir takım özürlerin meydana geldiği, bebeğin kalp atışlarının yavaşlaması üzerine annenin acilen sezaryene alınmasına ilişkin doktor kararının tıp kurallarına uygun olması nedeni ile diğer davalı şirketin hizmet kusurundan da söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki, Adli Tıp Kurumu raporunda davacı Çiğdem'in normal doğum için doğumhaneye alınmasından sezeryan ameliyatına kadar geçen sürecin hastadaki bulgular da dikkate alınarak olağan olup olmadığı, bebek hareketlerinin azlığı şikayeti ile gelen davacının normal doğuma alınmasının tıp kurallarına uygun olup olmadığı, davalı tanıklarının beyanlarına göre normal doğum için bebeğin başının doğum kanalına girmediği farkedilmesine rağmen bir süre daha bekletilmesinin mutad olup olmadığı, davacının sezeryana alınması koşullarının hangi aşamada oluştuğu, davacı doktorun bu noktada bir gecikmesinin bulunup bulunmadığı, yine davalı tanıklarının beyanlarından anlaşıldığına göre davalı doktorun hem poliklinik hastalarına bakıp hem de doğumhane ile ilgilenmesi durumunda hastalarına ve eldeki davada davacıya yeterli ve özenli bir takip ve tedavide bulunup bulunamayacağı, sezeryandan sonra 2 apgarla morarmış ve hareketsiz doğan bebek için gerekli muayene ve tedavinin uzmanlarınca yapılıp yapılmadığı, davalı hastane koşullarının bu şekilde doğan bebekler için yeterli olup olmadığı, bebeğin başka hastaneye sevkinin usulüne uygun ve zamanında yapılıp yapılmadığı, sevk aşamasında bir gecikme var ise bu durumun bebekteki hasarın artmasına yol açıp açmadığı hususlarında yeterli irdeleme yapılmadığı gibi, ATK raporu ayrıntılı bilgi vermekten uzaktır ve soyut ifadeler içermektedir. Hâl böyle olunca bu rapora itibar edilerek

hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. harcının istek halinde davacılara iadesine, 25.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2003/95 E., 2003/113 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2003/21-95 E., 2003/113 K.

Hukuk Genel Kurulu 2003/21-95 E., 2003/113 K.

o    GÖREV

o    MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 134 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 43 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 44 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 45 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 46 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 47 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 48 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 49 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 50 ]

o    506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 51 ]

o    818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 386 ]

o    5521 S. İŞ MAHKEMELERİ KANUNU [ Madde 1 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara Onbirinci iş Mahkemesince mahkemenin görevsizliğine dair verilen 9.5.2002 gün ve 2002/156 E-637 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesi'nin 4.6.2002 gün ve 2002/4775-5272 sayılı Hamiyle; (...Dava konusu itibarıyla, 506 sayılı Yasa'nın 43 ve devamı maddelerinden kaynaklanan analık sigortasına ilişkindir. Sözü edilen yasal düzenlemeye göre davalı kurum sigortalıların eşlerinin, doğum öncesi, doğum sırasında veya doğum sonrası gerekli tıbbi müdahaleleri yapmak ve buna bağlı yardımları, sağlamakla yükümlüdür. Kurum'un sorumluluğu bu tür işlemleri istihdam ettiği uzman kişiler aracılığıyla yerine getirmesi halinde ortadan kalkmaz. Bu gibi durumlarda uyuşmazlığın 506 sayılı Yasa'dan kaynaklandığı kabul edilerek, buna göre Kurum ve yardımcısı kişiler aleyhine açılmış davaların 506 sayılı Yasa'nın 134. maddesi gözetilerek iş Mahkemelerinde yürütülmesi gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Taraf Vekilleri

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre sigortalı olan davacı Osman'ın eşi diğer davacı Narin'in Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim Hastanesinde yaptığı doğum sırasında hastane personelinin meslek ve sanatta acemiliğe bağlı olarak müdahaleyi tıp kurallarına aykırı yapmaları sonucu çocuğun beyin ve beyincik bölgesinde hasar oluştuğunu; doğumdan sonra "spastik" teşhisi konulan ve tüm tedavilere rağmen iyileşemeyen davacı Küçük'ün davalı Kurumun ağır kusuru nedeniyle Öz becerisi gelişmemesi, sürekli ebeveynlerinin bakımına muhtaç olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla davacı Ulaş için 10.000.000.000.-TL, diğer davacılar için ayrı ayrı 6.500.000.000.-TL manevi tazminatın; davacı Ulaş için işgücü kaybı sebebiyle 30.000.000.000.-TL; diğer davacılar Narin ve Osman için Ulaş'ın desteğinden yoksun kalmaları sebebiyle 1.000.000.000.-TL'er maddi tazminatın 24.11.1996 doğum tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü vekili; uyuşmazlığın 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 43-51. maddelerinde düzenlenen analık sigortasından kaynaklanması sebebiyle, anılan Kanunun 134. maddesi gözönünde tutularak davanın iş Mahkemesinde yürütülmesi gerektiğini savunmuş ve Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın görev yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava ilkin Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış olup, Ankara Asliye Dokuzuncu Hukuk Mahkemesi'nce verilen görevsizlik kararı temyiz edilmeksiz kesinleşerek dosya iş Mahkemesine gönderilmiştir.

Özel Daire ile Yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; davaya bakma görevinin iş Mahkemesine mi, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine mi ait olduğu noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle genel mahkeme ile özel mahkeme arasındaki ilişkinin hukuki mahiyeti üzerinde durulmasında yarar vardır.

Genel mahkeme ile özel mahkeme arasındaki ilişkinin bir görev ilişkisi olduğu ve görevle ilgili kuralların kamu düzenine ilişkin bulunduğu konusunda öğreti ve uygulamada duraksama yoktur.

Genel Mahkemelerin bakacakları davalar belirli kişi ve iş gruplarına göre sınırlandırılmamış olup, aksi belirtilmedikçe, Medeni Yargılama Hukukuna giren her türlü işe bakmakla görevlidir. Açık kanun hükmü ile özel mahkemelerde görüleceği belirtilmemiş olan bütün davalar genel mahkemelerin görevine girer (Prof.Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001 Cilt 1 S. 164)

Buna karşın özel mahkemeler, belirli kişiler arasında çıkan veya belirli uyuşmazlıklara bakmakla görevlidir. Eş deyişle özel mahkemeler özel yasalarla kurulmuş olup, özel yasalarında belirtilen davaları yürütür.

Nitekim, TC. Anayasasının 142. maddesinde, mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu noktada, mahkemelerin görevi kıyas veya yorum ile genişletilemez yada değiştirilemez. Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda görev genel mahkemelere aittir. (5.12.1977 gün E.1977/4, K:1977/4 sayılı içtihatları Birleştirme Kararı gerekçesinden) 23.5.1960 günlü ve 11/10 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, ayrık hükümlerin dar olarak yorumlanması yoruma ilişkin temel bir kuraldır.

Şu duruma göre, iş Mahkemelerinin görevleri istisnai nitelik taşıdığı için, görevlerinin geniş yoruma değil dar yoruma tabi tutulması esastır (8.12.1982 gün, E:4, K:4 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı)

Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın hangi mahkemede görüleceğinin çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

İlke olarak, öncelikle alacağın niteliğine göre görevli yargı yeri belirlenecek ve ondan sonra görevli mahkeme işin esasına girecektir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi ve 29.6.1960 gün, 1960/13-15 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı'nda, İş Mahkemelerinin, işçi sayılan kimselerle (Kanununun değiştirilen 2. maddesinin C, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş aklinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlıkların bu mahkemelerde çözümleneceği açıklanmıştır, iş mahkemeleri ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 4/E fıkrasına göre sendikaların açacakları ve bu sıfatla aleyhine açılacak hukuk davalarına işçi Sigortaları Kurumu ile Sigortalılar veya yerine kaim olan hak sahiplerini arasındaki uyuşmazlıklardan doğan itiraz ve davalara bakacaktır.

İş Mahkemelerinin görev alanını belirleyen davanın taraflarının işçi, işveren veya işveren vekili, konusu itibariyle de uyuşmazlığın iş akdinden ve iş Kanunundan doğan hukuk uyuşmazlığı olmasını öngören kurallar gözetildiğinde taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta İş Mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilemez.

Diğer taraftan, Özel Kanunlardaki özel düzenlemeler nedeniyle 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, Toplu iş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu, 854 sayılı Deniz iş Kanunu, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunundan doğan uyuşmazlıklar iş Mahkemelerinde çözümlenir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 134. maddesi; "Bu kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar, yetkili iş mahkemelerinde veya bu davalara bakmakla görevli mahkemelerde görülür." hükmünü içermektedir.

Yasanın bu hükmü muvacehesinde şayet bir uyuşmazlık salt Sosyal Sigortalar Kanunu uygulamasından kaynaklanıyorsa uyuşmazlığa iş Mahkemesinde bakılması gerekir. Uyuşmazlık Sosyal Sigortalar Kanunu uygulanmasından kaynaklanmıyorsa iş Mahkemesinde bakılması mümkün olmayacaktır.

506 sayılı Yasadan kaynaklanan uyuşmazlıkların belirlenmesinde, anılan yasanın kapsam ve amacı önem taşımaktadır.

Ülkemiz çalışanlarının büyük bir bölümünün sosyal güvenliklerini sağlama yolunda getirilen 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, kapsamına aldığı kişiler yönünden sağlanmakla yükümlü sosyal güvenliğin boyutları, sosyal sigorta kolları ve bunları gerçekleştirecek Devlet örgütünün belirlenmesine ilişkin düzenlemeler içermektedir.

Nitekim 506 sayılı Yasanın "Kanunun amacı" başlığını taşıyan 1. maddesi "iş Kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır." düzenlemesini getirmiştir.

Bu bağlamda Sosyal Sigortalar, kapsamına aldığı kişileri kazanç kaybına ya da kesilmesine uğratan veya evlenme, doğum, ölüm gibi bazı belirli harcamalar gerektiren nedenlere karşı güvence altına almak istemiştir. Giderek, analık halini de sosyal risk olarak kabul etmiş ve 506 sayılı Yasanın 43-51. maddelerinde analık sigorta kolundan yapılacak sağlık yardımları ve parasal yardımlara ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

Eş söyleyişle, gebelik ve doğum sağlık yardımı, emzirme yardımı, geçici iş göremezlik ödeneceği ve diğer yardımlardan yararlanma koşulları ile sigortalı için öngörülen yükümlülükler ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin yaptırımlar analık sigortası kapsamında kurallara bağlanmıştır.

Ne varki, 506 sayılı Yasada Kurumun, muayene ve tedavi sırasında ihmali ve özensiz davranışları sebebiyle sigortalıya verdiği zarardan, dolayı sorumluluğuna ilişkin herhangi bir hüküm mevcut değildir.

Hukuk Genel Kurulu 20.1.1965 gün, 534/42 sayılı kararında; herhangi bir yasanın uygulanmasından doğan dava demek o yasanın herhangi bir hükmünün uygulanmasından doğan dava demektir, sonucuna varmıştır.

Netice itibarıyla, Sosyal Sigortalar Kanunu'nun yukarıda açıklanan 134. maddesi hükmünün, yasa metninde yer alan herhangi bir hüküm ile yasanın ek ve tadillerinde yer alan hükümlerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkları kapsadığını kabul etmek gerekir.

Hal böyle olunca; somut olayda uyuşmazlık, kurumun çalıştırdığı doktorların özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı tazminat davasıdır. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer bir özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelir.

Öncelikle, davacı ile davalı Kurumun çalıştırdığı Doktor ve sağlık personel ile onu çalıştıran kurum arasındaki hukuki ilişkiyi incelemek gerekir.

Devlet, Üniversite, Belediye ve SSK.'na ait hastaneler ile doktor arasındaki ilişki ilke olarak kamusal bir ilişkidir, ancak hastanede çalışan doktorun, hastane ile eylemli ilişkisi ne olursa olsun, tedavi söz konusu olduğu durumlarda, kurum mensubu veya kurumun tıbbi yardımından yararlanan mensup yakını hasta ile kurumun çalıştırdığı ve tıbbi yardımda bulunan doktor arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu baskın görüş olarak kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay uygulaması da aynı ilkeleri benimsemiştir (Y.9.H.D. 18.11.1991 gün ve E:8375 K:14336)

Sosyal Sigortalar Kurumu, 4792 ve 506 sayılı Yasalara göre kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiliği haiz bir kuruluştur. Öncelikle bu tür uyuşmazlıkların Adli Yargı yerinde görüleceği konusunda kuşku duymamak gerekir.

Ne var ki doğru bir sonuca varılabilmesi için bu tür uyuşmazlıklarda hangi özel hukuk kurallarının uygulanacağı da açığa çıkarılması gerekir. Bilindiği gibi BK. 386/2. maddesi uyarınca diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde vekalet hükümleri uygulanır. Bu kuralların yanında Kurumun çalıştırdığı Doktor ile Kurum arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi tazminat ilkeleri bakımından önem kazanacaktır, iş Mahkemeleri ilke olarak bireysel ve toplu hak uyuşmazlıklarını çözmekle görevli mahkemelerdir. Oysa somut olayda taraflar arasında bir hak uyuşmazlığının çözümlenmesi olgusu yoktur. Başka bir anlatımla uyumazlık salt 506 sayılı Yasadan kaynaklanmamıştır. Uyuşmazlığın çözümünde yanlar arasındaki hukuki ilişkide öncelikle Borçlar Kanununun adam çalıştırma ilkeleri ve vekalet akdi hükümleri uygulanabilecektir. Bu durumda açık kanun hükmü 116 iş mahkemesinde görüleceği belirtilmemiş olan bu tür davalar genel mahkemelerde görüleceğinden yerel mahkemenin, genel mahkemenin görevli olduğuna ilişkin direnmesi usul ve kanuna uygun olduğundan direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ :Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), 2.920.000.-TL bakiye ilam harcının temyiz eden davacı vekilinden alınmasına, 26.2.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2014/15409 E., 2015/6161 K.

"İçtihat Metni"

13. Hukuk Dairesi 2014/15409 E. , 2015/6161 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalı Işıklar ... Vekili avukat . .. gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ...'ın davalı şirkete ait olan Özel Kavaklıdere Umut Hastanesi Kalp Damar Cerrahi kliniğine başvurusu sonucu doktorların anjiyo yapılması gerektiğini söylemeleri üzerine anjiyo yapıldığını, anjiyo sonucu 3 damarın tıkalı olduğunun söylenerek bypass ameliyatı olması gerektiğinin söylendiğini, 04.03.2011'de davacının ameliyata alındığını, ancak ameliyat sırasında tıbbi müdahale hatası sonucu “koter yanığı ve fournier gangreni” oluştuğunu, 4 gün hastanede yattıktan sonra 08.03.2011'de taburcu olduğunu, taburcu olmadan 1 gün önce iltihap ve akıntının belli olup durumu doktorlara iletmelerine rağmen doktorların oluşan durumun pek önemli olmadığını, “....” isimli kremi kullanmasını ve sırtüstü yatmasını önerdiklerini, taburcu olduktan sonra yaraların artması üzerine davalı hastaneye tekrar başvurduğunu, hastanede 1 gün yattıktan sonra plastik cerrahi bölümü olmadığı gerekçesiyle hastanın plastik cerrahi bölümü olan bir hastaneye götürülmesinini söylendiğini, hastanın acilen Ankara Üniversitesi İbn-i Sina Hastanesi'ne götürüldüğünü, burada hemen ameliyata alındığını, bypass ameliyatı nedeniyle genel anestezi uygulanmadığını ve solunum cihazına bağlanarak 6 gün yoğun bakımda tutulduğunu, ameliyatla birlikte bağırsaklarının dışarı alındığını, halen bu vaziyette olup, dışkısının tıbbi torbaya akıtılarak boşaltımını giderebildiğini, koter yanığı nedeniyle 5 ameliyat daha geçirdiğini, 5. ameliyatında testislerin bulunduğu yerin derisi söndürülerek kasıklarına dikildiğini, yara bakımının halen devam ettiğini, eşi .... her gün 2-3 kez boşaltım için takılan torbaları değiştirmek zorunda kalıp, pansuman yaptığını, boşaltım için bağırsağa takılan torbanın bazen patlayıp koku yaydığını, şu anda bakıma muhtaç ve yatalak vaziyette olduğunu ileri sürerek, davacı Mustafa için 10.000,00 TL maddi tazminat ile, 150.000,00 TL manevi tazminatın; davacı Sultan için 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, 04.3.2011 tarihli ameliyatın başarılı geçtiğini, ameliyat sırasında ve sonrasında herhangi bir sıkıntı yaşanmadığını, komplikasyonu olmayan hastanın sağlıklı bir şekilde 08.03.2011'de taburcu olduğunu, bu durumun hasta dosyası içeriğiyle de sabit olduğunu, koter yanığının operasyondan sonra oluşabilecek bir yara olmadığını, yatmaya bağlı olarak oluşan ve sonrasında enfeksiyon kapan “bası yarası”ndan hastaneyi sorumlu tutmanın haksızlık olduğunu, davacının vücudunda bası yarası oluştuğunu ve iş bu yaranın enfeksiyon kaptığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı hastanenin tetkik ve muayenesinin tıbbi kurallara uygun olduğu, meydana gelen hastalığın hastane ile ilgisi olmayan hastane dışı faktörlerden kaynaklandığı, Adli Tıp raporunun yeterli olduğu, başka yeni rapor alınmasına gerek olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, davalı şirkete ait Özel Kavaklıdere Umut Hastanesi Kalp Damar Cerrahi Kliniğinde gerçekleştirilen bypass ameliyatı sırasında tıbbi müdahale hatası sonucu “koter yanığı ve fournier gangreni” oluştuğunu, bu nedenle bir çok kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve ameliyat sebebiyle bağırsaklarının dışarı alındığını, dışkısının tıbbi torbaya akıtılarak boşaltımının sağlandığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı hastanenin vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçekten de mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Gerekli özeni göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı davalı şirkete ait hastanede ameliyat edilmiş, ameliyat sonrasında dekübitis ülseri yaşamaya başlamıştır. Dosyada mevcut Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu raporunda özetle “...bu ameliyatlarda kanama kontrolü amacıyla elektrokoter kullanıldığı, nadir de olsa hastalarda elektrokoter ile yanıkları meydana geldiğinin tıbben bilindiği, ancak hastada elektrokoter ile yanık oluştuğununa dair herhangi bir tıbbi belge bulunmadığı, davacıda gelişen ve genişleyen bu yaraya anaerop mikrobun neden olduğu, ....yapılan bypass ameliyatı ve kayıtlara göre davacının takip ve tedavisinin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle davalı hekim ve yardımcı sağlık personeline atfedilebilecek ihmal ya da kusur tespit edilmediği” belirtilmiştir. Mevcut rapor karara esas alınabilecek derecede yeterli bir tespit ve değerlendirmeye dayanmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece Üniversite hastanelerinde görev yapan, içlerinde kalp ve damar cerrahisi uzmanı da olan dava konusu hususlara ilişkin konusunda uzman hekimlerden oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle, gerekli inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 2.3.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2014/23144 E., 2015/14595 K.

"İçtihat Metni"

13. Hukuk Dairesi 2014/23144 E. , 2015/14595 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, kızları ve kardeşleri olan ... 1998 yılında davalı hastanede kalp ameliyatı geçirdiğini, iki kalp kapağının değiştirildiğini, rutin kontrol için 10.04.2003 tarihinde davalı hastaneye gittiğinde INR değerinin 4.04 bulunması üzerine davalı Dr. ... tarafından aynı dozda ilaca devam etmesi gerektiğinin söylendiğini, hastanın durumu hakkında bir bilgi verilmediğini, Betül'ün söylenen şekilde tedavisine devam ettiğini ancak 3 gün sonra ateş, baş ağrısı ve ense ağrısı, konuşma güçlüğü, bilinç dışı davranışlar sergilemesi üzerine derhal hastanenin acil bölümüne götürüldüğünü, acil serviste Dr. ... tarafından muayene edildiğini, hastanın INR değerinin ölçülmediğini, daha önce söylenenin aksine ilacın dozunun azaltılması gerektiğinin önerildiğini ve durumu değişmez ise hastanın tekrar getirilmesi koşuluyla hastanın bırakıldığını, Betül'ün durumunun ağırlaşması üzerine tekrar hastaneye getirildiğini ve yanlış tedavi yönteminin uygulandığı söyleyerek hastaneye yatırıldığını, aynı gün beyin kanaması geçirdiğini, hastanenin ilgisizliği sonucu üç gün boyunca durumunda değişme olmadığını, bitkisel hayata girdiğini, başka bir özel hastaneye nakledildiğini ve burada yaşamını yitirdiğini belirterek, davalıların mesleki özensizlikleri, ihmalleri ve görevlerinin gereklerini yerine getirmemeleri nedeni ile toplam 55.000,00 TL manevi (anne ve baba için 20.000'er TL, kardeşler için 7.500-TL), ve 1.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, hastanenin ve diğer davalı doktorlarının hiçbir ihmal ve kusurlarının bulunmadığını, tüm telkinlere rağmen hastanın en geç 1 gün sonra getirilmesinin istenmesine rağmen 10 gün sonra hastaneye getirildiğini, davacıların kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, davalı doktorlar ve hastanenin özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları nedeniyle kalp hastalığı nedeniyle kontrol altında olan muris ...’ün beyin kanaması geçirerek vefat ettiğini ileri sürerek maddi ve manevi zararının tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören (doktor )olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda Adli Tıp Kurumu (ATK) 1. ... Kurulundan alınan 17.10.2012 tarihli raporda sonuç olarak; 9 yaşında 1998 yılında ...Hastanesinde atriyal septal defektin kapatılması ve ..ı operasyonu geçiren 1979 doğumlu ... 10.04.2003 tarihinde davalı hastaneye geldiği, doktor,,,tarafından muayene ve kontrolünün yapıldığı, 13.04.2003 tarihinde tekrar hastaneye müracaat ettiği, hastanın takibi ile davalı doktor ...'nın ilgilendiği, gerekli muayene ve takiplerin yapıldığı, hastanın kendi isteği ile hastaneden ayrıldığı, 22.04.2003 tarihinde yeniden hastaneye müracaat eden hasta ile dava dışı Uz. Doktor ...ilgilendiği, servise yatışının yapıldığı, tedavisi ile ilgili tüm tıbbi işlemlerin yapıldığı, hastanın durumunun kötüleşmesi nedeniyle 25.04.2003 tarihinde yakınlarının isteği üzerine Özel G... Yoğun Bakım Ünitesine sevk edildiği, burada 30.04.2003 tarihinde vefat ettiği, kişinin ilk hastaneye müracaatında tespit edilen INR düzeyinin normal tedavi aralığı içinde olduğu, 4 gün veya 1 hafta sonra tekrar INR kontrolünün önerildiği, hastanın Dr. ... tarafından yapılan muayenesinde; hastanın ajitasyonu dolayısı ile tetkik ve tedaviye direnç gösterdiği, kanının alınamadığı, ilaç dozunun azaltılmasının aileye öğütlendiği, nöroloji konsültasyonu yaptırıldığı, ancak ajitasyon nedeni ile ailenin isteği üzerine hastanın hiçbir uygulama yapılamadan hastaneden çıkmasına izin verildiği, reçete düzenlendiği ve tekrar ateşi olursa hastaneye başvurmasının tembihlendiği, aradan 9 gün geçtikten sonra ailenin hastayı muayeneye getirdiği, davalı doktorların işlem ve eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, kendilerine kusur yüklenilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkemece, ATK raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki, ATK raporunda, davalı doktorlar tarafından uygulanan tedavinin yeterli ve tıp kurallarına uygun olup olmadığı, 13.04.2003 tarihinde tekrar hastaneye müracaat eden ve mitral mekanik kapağı bulunan, bu nedenle ...isimli ilacı kullanan hastanın şikayetleri nedeniyle yakın (yatırılarak) takibinin gerekip gerekmediği, davacıların kendi istekleri ile hastayı çıkardıklarına dair imzalı beyanları bulunmadığına göre hastanın hastaneden çıkarılmasının uygun olup olmadığı hususlarında bir irdeleme yapılmadığı gibi, bu rapor ayrıntılı bilgi vermekten uzaktır ve soyut ifadeler içermektedir. Ayrıca, beyin cerrahi ve hematoloji uzmanı da raporu düzenleyen heyette bulunmamaktadır. Davacıların şikayeti üzerine yapılan inceleme neticesinde... Kalp Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kardiyoloji Klinik Şefi Doç.Dr... tarafından düzenlenen inceleme raporunda; bu koşullardaki bir hastanın yatırılarak takip edilmesi gerektiği, hasta yakınlarının hastayı kendi istekleri ile çıkardıklarına dair imzalı bir belge bulunmadığı, bu nedenle hastanenin kusurlu olduğu mütalaa edilmiştir. Hâl böyle olunca salt ATK raporuna itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek beyin cerrahi, kardiyoloji ve hematoloji uzmanlarından oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle ve raporlarla birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 7.5.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2013/1575 E., 2015/1102 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2013/1575 E. , 2015/1102 K.

o    HİZMETTEN AYRILABİLEN KİŞİSEL KUSUR

o    ADLİ YARGI

o    DOKTORUN CİNSEL SALDIRI SUÇU İŞLEMESİ

o    MANEVİ TAZMİNAT DAVASI

o    SALT KİŞİSEL KUSURA DAYALI EYLEM

o    BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 41

o    DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 13

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 129

o    HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 115

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.07.2010 gün ve 2010/131 Esas, 2010/272 Karar sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 02.04.2012 gün ve 2012/3988 Esas, 2012/5434 Karar sayılı ilamı ile;

(...Dava, kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu kişiye zarar vermesinden kaynaklanan ve zarar görenin, kamu görevlisi aleyhine açtığı tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'mn 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açabileceğinin kabulü gerekir. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler gereğince kamu görevlisi olan davalıya husumet yöneltilemez. Husumetin varlığı olgusu ise dava şartıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesi gereğince de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Davaya konu edilen olayda; Bandırma Devlet Hastanesinde hemşire olarak görev yapan davacı, aynı hastanede doktor olan davalının görevini yaparken kusurlu ve haksız eylemleri nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığını belirterek uğradığı manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek, davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esası yönünden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin hemşire olarak çalıştığı hastanede doktor ve başhekim yardımcısı olan davalının 23.05.2008 tarihinde işyerine alkollü olarak geldiğini, elini beline atmak ve hemşire odasında da elini ve kolunu bacağına dokundurmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu, bu olay nedeniyle idari olarak kınama cezası alan davalının ceza dosyasında da mahkûmiyetine karar verildiğini, müvekkilinin bu olay nedeniyle ciddi manevi zarar gördüğünü, dedikodu malzemesi olduğunu, aile çevresinde de sıkıntıya girdiğini ileri sürerek 25.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; iddiaların asılsız ve düzmece olduğunu, davalının mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesin hüküm sonuçları doğurmayacağını, davacının görevi sırasında bazı ilaç ampullerinin kaybolmasından dolayı soruşturma geçirdiğini, soruşturmaya içerleyen davacının amiri olan davalıya şahsi husumet beslediğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; davalının davacıya yönelik cinsel saldırı ve taciz eylemini gerçekleştirdiğinin kesinleşen mahkeme ilamı ve tanık beyanlarıyla belirlendiği, tarafların ekonomik durumu ve aralarındaki amir-memur ilişkisi sebebiyle olayın vahameti nazara alınarak davanın kısmen kabulüyle 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu eylemin hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusur mu olduğu, varılacak sonuca göre davalı doktor hakkındaki davanın Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalının eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu, yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde;

“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (657 sayılı Kanun)'nun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun'un 1 maddesi ile değişik birinci fıkrasında ise; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” kuralı getirilmiştir.

Anayasanın sözü edilen hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğinde olup 657 sayılı Kanun'un yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir.

Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasa’nın 137. maddesinde ise “...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “ idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Cüneyt Ozansoy, s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulu’nun 26/09/2001 gün ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir)

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; Bandırma 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/196 E. 2009/611 K. sayılı ilamıyla sanık olan davalı doktor hakkında, davacı hemşire Ş.. B..’e karşı cinsel saldırı suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 2 yıl hapis cezası verilmiş, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanıldığı için ceza yarı oranında artırılarak 3 yıl hapis cezasına yükseltilmiş, takdiri indirimle de sanığın 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Ayrıca, katılan Ş.. B..’e karşı cinsel taciz suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 90 gün adli para cezası verilmiş, neticeten 6.080,00 TL olarak hesaplanan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı, kendisine karşı cinsel saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı doktorun göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 E., 2008/140 K.; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/4-448 E., 2009/545 K.; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K.; 30.04.2014 gün ve 2013/4-1537 E., 2014/573 K.; 21.05.2014 gün ve 2013/4-1601 E., 2014/681 K. sayılı ilamlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, Özel Dairenin husumete ilişkin bozmasına karşı yerel Mahkemenin direnmesi yerinde olduğundan, bu yönde verilen kararın onanması gerekmiştir.

Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 27.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

Ceza Genel Kurulu 2011/151 E., 2011/290 K.

"İçtihat Metni"

Ceza Genel Kurulu 2011/1-151 E. , 2011/290 K."İçtihat Metni"

İTİRAZNAME :2011/159235

YARGITAY DAİRESİ :1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Siirt Ağır Ceza

GÜNÜ :15.01.2009

SAYISI :304-3

Kasten öldürme suçundan sanıklar B.A., B. A., Osman A.ve H.. A.'ın yapılan yargılamaları sonucunda; sanıkların eyleminin kasten yaralama sonucunda ölüme neden olmak olarak kabulü ile,

Sanık B.'in 5237 sayılı TCY’nın 87/4-2. cümle, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay,

Sanıklar O. ve B'nin aynı Yasanın 87/4-2.cümle, 39/1, 29 ve 62 maddeleri uyarınca 4 yıl 4 ay 15 gün,

Sanık H.'nın ise aynı Yasanın 87/4-2.cümle, 39/1, 29, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 7 gün,

Hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Siirt Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.01.2009 gün ve 304-3 sayılı hükmün katılan vekili, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.04.2011 gün ve 7236-2285 sayı ile;

“…A- 13.04.2007 günü meydana gelen olayda, sanık B.’in bıçakla, maktulü birisi batın diğeri sol kol omuz bölgesinde olmak üzere iki isabetle yaraladığı, bunlardan batın sağ üst kadrandaki yaranın midklavikuler hatta, sağ memenin yaklaşık 7-8 cm altında, 2 cm derinliğinde, 2 cm uzunluğunda olduğu, diafragmayı delip batına girerek karaciğer üzerinde 0,3 cm derinliği olan 2 cm’lik yaralanma meydana getirdiği, anılan yaranın yaşamsal tehlike yaratır nitelikte olduğu ve gerekli tıbbi tedavi yapıldıktan sonra 14.04.2007 günü saat 14.00 sıralarında taburcu edilen maktulün, 15.04.2007 günü şiddetli göğüs ağrısı nedeniyle hastaneye kaldırıldığı ve yapılan tüm tedavilere rağmen aynı gün saat 10.45 sıralarında öldüğü anlaşılmıştır.

Dosyada bulunan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu raporunda kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanması nedeniyle iç organ yaralanmasına bağlı kanama ve kişide bulunan kronik kalp hastalığının akut hale geçmesi sonucu meydana geldiği, olay anına kadar yaşamını sürdüren kişinin yaralanma nedeniyle iyileşemeden 15.04.2007 tarihinde öldüğü göz önüne alındığında, 13.04.2007 tarihli yaralanma ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, otopsi raporunda sol arkus kosta üzerindeki yaralanmanın kişide ölüm meydana getirecek nitelikte olduğu, omuz bölgesindeki diğer yaralanmanın ise yaşamsal tehlike meydana getirmediği, basit bir tıbbi tedavi ile iyileşebilecek nitelikte hafif derecede olduğu; Adli Tıp Genel Kurulu raporunda ise karaciğerdeki 0,3x2 cm’lik yaralanma ile yaralanmadan 2 gün sonraki ölüm sırasında 300-400 ml’lik koagüle kanama şeklinde görülen sonuca yol açan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte olduğu, ancak iki gün içinde doğrudan ölüme yol açacak nitelikte olmadığı, kişinin ölümünün kendisinde bulunan ileri derecedeki kronik kalp damar hastalığının, kesici delici alet yaralanması sonucu aktif duruma geçmesinden gelişen solunum dolaşım durmasından ileri gelmiş olduğu tespit edilmiştir.

Tüm dosya içeriği ve raporlar birlikte değerlendirildiğinde, sanık Bilal ve yanındaki diğer sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri ve ölümün de yapılan bu fiilin doğal neticesi olarak meydana geldiği, yine bu bağlamda fiil ile netice arasında nedensellik bağının bulunduğu hususları dikkate alındığında, oluşan suçun unsurları itibariyle TCK’nın 81. maddesinde öngörülen kasten insan öldürmek suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanık B.'in TCK’nın 81/1, 29, 62, sanıklar B.ve O.'ın TCK’nın 81/1, 39, 29, 62, sanık H.'nın TCK’nın 81/1, 39, 29, 31, 62. maddelerine göre cezalandırılması yerine, yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek sanıkların kasten yaralama sonucu ölüme neden olmak suçlarından, sanık B.'in TCK’nın 87/4, 29, 62, sanıklar B. ve O.'ın TCK’nın 87/4, 39, 29, 62, sanık H.'nın TCK’nın 87/4, 39, 29, 31, 62. maddelerine göre cezalandırılmaları suretiyle eksik ceza tayini,

B- Mevcut nüfus kaydına göre, sanık H.’nın 04.01.1992 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 16 yaşı içerisinde bulunduğu, savunmaya ve getirtilen hastane kayıtlarına göre ise 30.07.1992 tarihinde doğduğunun ve dolayısıyla 15 yaşını doldurmadığının ileri sürülmesi karşısında, sanığın gerçek yaşı tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanıp düzeltildikten sonra cezasından indirim yapılması gerekirken, bu konuda herhangi bir karar verilmeksizin, hastane kayıtları ve savunmaya itibar edilerek, nüfus kayıtlarının aksine olacak şekilde, sanık hakkında TCK’nın 31/2. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi” isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyesi E. K.; “Sanıkların savunmalarına, olayın cereyan şekline, yerel mahkemenin gerekçesine ve dosya kapsamına nazaran sanıklar yaralama kastı ile hareket ettiklerinden, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun raporunda da maktuldeki karaciğer yaralanmasının 2 gün içinde doğrudan ölüme yol açacak nitelikte olmadığı, kişinin ölümünün kendisinde bulunan ileri derecedeki kronik kalp damar hastalığının, kesici delici alet yaralanması sonucu aktif duruma geçmesinden gelişen solunum dolaşım durmasından ileri geldiği belirtildiğinden, sanıkları 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 87/4. maddesi uyarınca cezalandıran yerel mahkemenin kararında yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, kararın onanması görüşünde olduğumdan, sanıkların eylemlerinin kasten insan öldürmek suçunu oluşturduğu ve suç vasfında yanılgıya düşüldüğünden bahisle hükmün bozulmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.06.2011 gün ve 159235 sayı ile;

“İtiraza konu uyuşmazlık; sanık B.A.'ın, maktul C. K.'a karşı eylemlerinin, kasten bir kişiyi öldürmek mi, yoksa kasten yaralama sonucu bir kişiyi öldürmek ve diğer sanıkların da sanık B.'in eylemine yardım eden sıfatıyla katılma mı olduğudur.

Maktul C. K.'un taksicilik yaptığı, sanıkların ise fıstık ticareti işi ile uğraştıkları, sanıklardan B. A. ile maktul C.'ın arkadaş oldukları fakat sanık B.'in ailesinin bu arkadaşlığa sıcak bakmadığı, olay günü dosya da mevcut 13.04.2007 tarihli doktor raporunda da belirtildiği üzere nerede olduğunu ve zamanı tayin edemeyecek derecede alkollü olan maktul C.'ın sanık B.'i cep telefonundan aradığı ve o sırada sanık B.'in banyoda olması nedeni ile telefona babası B..'nin baktığı ve maktul C. ile telefonda tartıştığı, maktulün sanık B.'ye sövdüğü ve yanına çağırdığı, banyodan çıkan sanık B.'e babasının olanları anlattığı ve hep beraber sanığın yanına gittikleri, burada da tartışmanın devam ettiği ve tanık beyanlarına göre iki, üç dakika süren kavga sırasında sanık B.'in maktulü baş sol tarafta 3 cm'lik hematom olmak üzere diğerleri bıçakla birisi batın diğeri sol kol omuz bölgesinde olmak üzere iki isabetle yaraladığı bunlardan batın sağ üst kadrandaki yaranın midklavikuler hatta, sağ memenin yaklaşık 7-8 cm altında, 2 cm derinliğinde, 2 cm uzunluğunda olduğu, karaciğer üzerinde 0,3 cm derinliği olan 2 cm'lik yaralanma meydana getirdiği, anılan yaranın yaşamsal tehlike yaratır nitelikte olduğu ve gerekli tıbbi tedavi yapıldıktan sonra 14.04.2007 günü saat 14.00 sıralarında taburcu edilen maktulün, 15.04.2007 günü şiddetli göğüs ağrısı nedeniyle hastaneye kaldırıldığı ve yapılan tüm tedavilere rağmen aynı gün saat 10.45 sıralarında öldüğü anlaşılmıştır.

Dosyada bulunan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu raporunda kişinin ölümünden kesici delici alet yaralanması nedeniyle iç organ yaralanmasına bağlı kanama ve kişide bulunan kronik kalp hastalığının akut hale geçmesi sonucu meydana geldiği, olay anına kadar yaşamını sürdüren kişinin yaralanma nedeniyle iyileşemeden 15.04.2007 tarihinde öldüğü göz önüne alındığında, 13.04.2007 tarihli yaralanma ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, otopsi raporunda sol arkus kosta üzerindeki yaralanmanın kişide ölüm meydana getirecek nitelikte olduğu, omuz bölgesindeki diğer yaralanmanın ise yaşamsal tehlike meydana getirmediği, basit bir tıbbi tedavi ile giderilebilecek nitelikte hafif derecede olduğu,

Yine dosyada bulunan Adli Tıp Genel Kurulu raporunda ise karaciğerdeki 03x2 cm'lik yaralanma ile yaralanmadan iki gün sonraki ölüm sırasında 300-400 ml'lik koagüle kanama şeklinde görülen sonuca yol açan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte olduğu, ancak iki gün içinde doğrudan ölüme yol açacak nitelikte olmadığı, kişinin ölümünün kendisinde bulunan ileri derecedeki kronik kalp damar hastalığının, kesici delici alet yaralanması sonucu aktif duruma geçmesinden gelişen solunum dolaşım durmasından ileri gelmiş olduğu tespit edilmiştir.

Tüm dosya içeriği ve raporlar birlikte değerlendirildiğinde;

Maktulün eşi olan katılan N.K.'un 17.01.2008 tarihinde Siirt Ağır Ceza Mahkemesinde vermiş olduğu ifadesinde de açıkça belirtildiği üzere, maktül ile sanıklar arasında öldürmeyi gerektirecek derecede bir husumetin bulunmadığı, aksine sanıklardan B. ile maktulün arkadaş oldukları, olaydan sonra eşi hastaneden taburcu olunca sanık B. ve çocuklarının maktulün evine geçmiş olsun ziyaretine geldikleri,

Sanık savunmaları, tanık anlatımlarına göre kavganın sebebinin maktulün aşırı derecede alkollü vaziyette sanık B.'i cep telefonundan araması bu sanığın banyoda olması üzerine telefona bakan sanık B.'in babası olan diğer sanık B.'ye maktulün küfür etmesi ve yanına çağırması üzerine sanıkların maktulün yanına gittikleri, iki üç dakika süren kavga olayı sırasında sanık B.'in maktulü bir yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde iki bıçak darbesi ile yaraladığı, yere düşen maktule başka hamle yapmadığı kavga sırasında diğer sanıkların da B..'in eylemine yardım eden sıfatıyla katıldıkları anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun müteaddit kararlarında da (19.06.1995, 1-126/210, 12.06.1995, 1-119/198, 07.03.1994, 1-51/75, 29.06.1999, 1-166/183, 04.11.1997, 1-166/258, 25.03.1997, 1-41/64) belirtildiği gibi, kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme ile kasten adam öldürme eylemleri arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç (etkili eylem) istenilmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) istenilmiş değildir. Fakat ölüm, sanığın hareketinden dolayı meydana gelmiştir. Ancak sanık ölüm sonucunu istememiş olduğundan kasten adam öldürme suçunu işlemiş sayılamaz.

Sanığın iç dünyasını ilgilendiren kastının öldürme mi yoksa yaralama mı olduğu aradaki husumetin derecesi, kullanılan aletin öldürmeye elverişlilik niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati bakımdan önemi, mani hal mevcut olup olmadığı, sanığın eylemini kendiliğinden mi devam ettirmediği yoksa mani hal nedeniyle mi devam ettirmediği, olaydan sonraki davranış biçimi gibi ölçütlere göre belirlenir.

Olayımızda sanıkla maktul arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet yoktur, hatta sanık B.ile maktul C. arkadaştır.

Maktuldeki ölüme sebep olan kalp rahatsızlığını tetikleyen darbe sayısı tektir. Sanık B.'in eyleminde kullandığı alet olan, çakı bıçağı (namlu uzunluğu 7 cm) özellikle öldürme için seçilmiş bir alet değildir.

Maktul yaralanıp yere düştükten sonra sanıklar eylemi sürdürmemişlerdir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporunda açıkça belirtildiği şekilde karaciğerde 2x0,3 cm'lik yaralanma ile yaralanmadan iki gün sonraki ölüm sırasında 300-400 ml'lik koagüle kanama şeklinde görülen sonuca yol açan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, ancak iki gün içinde doğrudan ölüme yol açacak nitelikte olmadığının bildirilmesi karşısında sanığın eyleminin yaralama olan suçun hukuki vasfını değiştirmemesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu açıklamalar ışığında; Siirt Ağır Ceza Mahkemesinin 15.01.2009 tarihli, 2007/304 esas ve 2009/3 sayılı kararı ile sanık B.'in, maktul C.'e karşı eyleminin, kasten yaralama sonucu ölümüne neden olmak, diğer sanıklar B., O. ve H.'nın da sanık B.'in eylemine yardım etmek suçundan cezalandırılmasına ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun vasıflandırılmasına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

1968 doğumlu ve ticari taksi şoförü olan maktül C. ile 1981 doğumlu ve babasıyla birlikte fıstık dükkanında esnaflık yapan sanık B.’in olay öncesinde arkadaş oldukları, baba Bedri’nin maktûl ile oğlu B.’in arkadaşlık yapmasını istemediği,

Olay günü maktûlün, B.’i cep telefonu ile aradığı, B. banyoda olduğu için telefonu baba B.’nin açtığı, B.'nin yanında sanık H. ile tanık H.’ın da bulunduğu, maktûlün telefonda küfrettiği ve “Erkekseniz T..... Taksi Durağına gelin” dediği, B. ve oğullarının gergin telefon görüşmesinden sonra maktûlün çalıştığı taksi durağına gitme kararı aldıkları, bu sırada maktûlün de taksi durağındaki tanık Hakim’e, B.i’nin evini sorduğu, “karşılıklı küfürleştik konuşmaya gideceğim” dediği, ancak evin nerede olduğunu öğrenemediği, aracında otururken sanıklar B., B. ve O.’ın geldikleri, havanın kararmış olduğu, saat 20.30 sularında bir tartışma yaşandığı, maktûlün yine küfrettiği ve araçtan bir bıçak alarak geldiği, sanıklardan O.’a saldırıp B.’nin de üzerine yürüdüğü, B.’in araya girerek maktûl ile kavgaya tutuştuğu, o sırada olay yerine sanık H. ile tanık olarak dinlenen H.’ın da geldikleri, birkaç dakika süren kavganın çevredeki vatandaşlarca ayrıldığı, omzundan ve batından kesici aletle, başından ezici bir darbeyle yaralandığı belirlenen maktûl C.’ın ayakta olduğu ve sanıklara küfretmeye devam ettiği, bir sigara yakarak ambulansın gelmesini beklediği, sanıkların da taksi durağının karşısındaki bir otele girip ekipleri bekledikleri, ambulans gecikince C.’ın şoför arkadaşı tarafından hastaneye götürüldüğü, sanıkların da ihbar ve anons üzerine olay mahalline gelen ekiplerce yakalandığı,

13.04.2007 günü saat 22.15 de düzenlenen yakalama ve el koyma tutanağında; “Saat 20.30 sularında T.... Durağı karşısında kavga olduğu yönündeki anons üzerine mahalle gidilmiş, kavgada yaralanan C. K.’un hastaneye kaldırıldığı ve kavgaya karışan diğer kişilerin de durağın karşısındaki ....Otel’de oldukları öğrenilmiş, otel giriş kısmında B., O. ve B.ayakta beklerken görülmüş, kavgaya karışıp karışmadıkları sorulmuş, B., ‘C.’ı bıçakla ben yaraladım’ deyince şahıslar yakalanmışlar, otel önünde kaldırım kenarında 1 adet namlusu 7 cm, sap kısmı 8 cm uzunluğunda bir bıçak ile bıçağın 2 metre ilerisinde 18 cm uzunluğunda bir tornavida ele geçmiştir” şeklinde tespitlerin yer aldığı,

Maktûl C.’ın hastanede bir gece gözlem altında tutulduğu, ertesi gün 14.04.2007 saat 14.00 de taburcu edildiği, aynı gün akşam sanıkların maktûle geçmiş olsun ziyaretinde bulundukları, bir sonraki sabah maktûlün yeniden rahatsızlandığı ve saat 08.30 da hastaneye kaldırıldığı, saat 10.45 de olaydan sonra iki tam gün dolmadan 15.04.2007 günü hayatını kaybettiği,

Maktûlle ilgili olarak 13.04.2007 günü saat 23.30 da hastane polisinin tuttuğu tutanağa göre, ağrıları olan C..’ın konuşmakta zorlanması ve müşahade altında tutulması nedeniyle ifadesinin alınamadığının bildirildiği,

Ölümün sanıkların eylemi sonucu mu yoksa maktulde var olan kalp rahatsızlığının akut hale geçmesiyle mi oluştuğu ve eylemin ölüme ne gibi etkisi olduğu konusunda çeşitli raporlar alındığı,

13.04.2007 gün ve 1009 sayılı adli rapora göre; batın sağ üst kadranda midklavikuler hatta, sağ memenin yaklaşık 7-8 cm altında, 2 cm derinliğinde ve uzunluğunda, omuzda 2 cm uzunluğunda ve derinliğinde kesici delici alet yarası, başın sol tarafında şakakta 3 cm lik ezici tarzda oluşan bir yarasının olduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu, hayati tehlikesinin bulunduğu, hastanede olduğunu ve zamanı tayin edemeyecek kadar alkollü olduğu,

Diyarbakır C.Başsavcılığınca düzenlenen 15.04.2007 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağına göre, kesin ölüm sebebinin tespit edilemediği,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesinin 22.08.2007 gün ve 2755 sayılı raporuna göre, maktülün ölümünün kesici delici alet yaralaması nedeniyle iç organ yaralanmasına bağlı kanama ve mevcut kronik kalp hastalığının akut hale geçmesi sonucu meydana geldiği, yaralanma ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, bıçak yaralanmalarından sol arkuskosta üzerindeki yaranın ölümü meydana getirecek nitelikte olduğu, diğer yaralanmanın ise hayati tehlike meydana getirmediği, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu,

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 08.05.2008 gün ve 162 sayılı raporuna göre; maktülün karaciğerinde 2x0,3 cm’lik yaralanma ile yaralanmadan iki gün sonraki ölüm sırasında 300-400 ml’lik koagüle kanama şeklindeki görülen sonuca yol açan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte olduğu, basit bir tıbbı müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, ancak iki gün için doğrudan ölüme yol açacak nitelikte de olmadığı; tıbbi belgeler ve otopsi bulgularına göre kendisinde ileri derecede kronik kalp damar hastalığı bulunduğu anlaşılan maktülün ölümünün, kesici delici alet yaralanması sonucu kendisinde bulunan hastalığın aktif duruma geçmesinden gelişen solunum dolaşım durmasından ileri gelmiş olduğu, maktülün bir myokard infarktüsü sonucu öldüğünün kabulü gerektiği, dolayısıyla hastanede yapılan takip ve yakınması olmaması üzerine kardiyoloji yönünden taburcu etme işlemiyle ölüm arasında illiyet bağı bulunmadığı, batın içi kanama yönünden daha uzun süre takibinin uygun olduğu, ancak otopside saptanan kanama miktarının doğrudan öldürücü nitelikte olmaması ve kişinin kalp hastalığının aktif duruma geçmesinden öldüğü dikkate alındığında, genel cerrahi açısından erken taburcu edilmesinin de ölüm üzerinde etkisi bulunmadığı,

Sanık O.. A. hakkında düzenlenen 13.04.2007 gün ve 9351 sayılı rapora göre, sanığın sol el işaret parmağı üst kısmında yüzeysel kanamasının mevcut olduğu, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği,

Diğer sanıklar hakkında düzenlenen adli raporlara göre darp cebir izine rastlanılmadığı,

Telekominikasyon İletişim Başkanlığınca gönderilen telefon görüşme tutanaklarına göre, 13.04.2007 günü saat 19.50 de B.. A..ın telefonundan maktul C..'ın arandığı ve bir kayda göre 7, diğerine göre 10 saniye süren bir görüşmenin yapıldığı,

Siirt Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.04.2007 günü düzenlenen tutanağa göre, sanık B. ve maktulün cep telefonları üzerine yapılan inceleme sonucunda, maktulün telefonunun B.'in telefonunda “C” biçiminde kayıtlı olduğu ve olay günü bir defa cevapsız aramasının görüldüğü, ancak zamanının belirlenemediği, B.'in telefon numarasının maktulün telefonunda “B.” şeklinde kayıtlı olduğu, bu telefonda gelen aramalar kaydında saat 19.52 de bir adet “B..” aramasının görüldüğü, saat 20.30 da da B.'in maktûl tarafından arandığı,

Maktûlü olaydan sonra taburcu eden doktorlar hakkında görevi kötüye kullanmak ve görevi ihmal suçlarından idarece soruşturma izni verilmemesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.10.2008 gün ve 5671 sayılı raporuna göre; sanık H.’nın olay tarihi olan 13.04.2007’de 16 yaşı içerisinde olduğu ve 16 yaşını doldurmadığı,

Sanık H. hakkında, kayden 15-18 yaş grubu içinde olmasına karşın nüfus kaydında düzeltme yapılmadan gerçek doğum tarihinin 31.07.1992 olduğu kabul edilerek TCY'nın 31/2. maddesi uyarınca indirim yapıldığı,

Sanıklar hakkında kasten öldürme suçundan kamu davasının açıldığı, yargılama sonucunda yerel mahkemece, sanık B.hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, diğer sanıklar hakkında da bu suça yardım eden konumuyla mahkûmiyet kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Maktûl C.K. 14.04.2007 günü saat 10.30 da alınan ifadesinde; “Ben T..... taksi durağında çalışırım. İşyerimin karşısında B.A.'a ait fıstık dükkanı vardır. B. A..'ı da bu işyerinden tanırım merhabam vardır. Olaydan iki üç ay kadar önce B.'in akrabaları gelerek bana ‘Bilal ile fazla gezme’ dediler. Ben de bunun üzerine B... ile samimiyetime ara verdim. 13.04.2007 günü saat 20.30 sularında kendime ait cep telefonumu kontrol ettiğimde B..’in çağrısını gördüm. Niye aradığını sormak istedim. Babası B... telefonu açtı ve bana küfür ve hakaret ederek telefonu kapattı. Ben tekrar aradım telefonu açan olmadı. Bunun üzerine neden küfür ettiklerini öğrenmek için ....Taksi’de çalışan bir köylüsüne onların evini sordum, B..’nin evine götürmelerini istedim. O sırada B.., O... ve B.. yanlarında 3 şahıs daha olduğu halde mahalle geldiler. Toplam altı şahıs, bir şey söylemeden bana saldırdılar, hepsinin de elinde bıçak vardı. B... bıçakla karın kısmıma vurdu, ardından O... ve B.. de çeşitli yerlerime bıçakla vurdular. Yine diğer şahıslar da rastgelen bıçaklarla bana vurdular. Yanımda bulunan arkadaşlar bizi ayırmaya çalıştılar, ben yere düşünce şahıslar araçlarına binerek olay yerinden kaçtılar”,

Katılan Ş...K..; “…Maktûl olan eşim C...yaralanıktan sonra taburcu olup eve geldiğinde kendisine şu an huzurda bulunan sanıklardan B... ve çocukları O...ve B...’in bıçak ve tornavidalarla saldırdıklarını söyledi. Olay öncesinde sanıklardan B.. ile maktül arkadaş idiler. Olaydan sonra o akşam yani eşim taburcu olunca sanık B..ve çocukları bizim eve geçmiş olsuna gelmişlerdi…Eşimin herhangi bir kalp hastalığı yoktu, ilaç kullanması söz konusu değildi…”,

Tanıklar Ö...K.. ve M.. K..; “Olay günü taksi durağında nöbetçi idik. Kahvehanede otururken C.., Hakim’i çağırdı, Hakim yanına gitti ve bir süre sonra geri geldi daha sonra da dışarıdan sesler duyduk. Çıkınca C...'ın ayakta ve polislerin yanında olduğunu gördük, bıçaklama olayını görmedik”,

Tanık M..K. soruşturma aşamasında; “Olay gecesi B.. ve oğulları amca oğlum olan C..a vuruyorlardı. B.i’nin elinde sopa benzeri bir şey vardı ve vuruyordu, diğerlerine de ‘vurun’ diyordu, O.. ve H..'nın elinde de bıçak vardı, hatta H..'nın diğer elinde de tornavida vardı. B..ve C..'ın elinde bir şey görmedim. Ben ve çevredekilerce kavga ayrıldı. Otel sahibi B.. ve oğullarını otele doğru götürdü. Sanıklar ellerindeki bıçakları saklamak için ellerini yana doğru gizlediler. C..ile aralarında husumet olup olmadığını bilmiyorum” derken, mahkemede, “…Olay günü 5 kişinin elinde de bıçak vardı. Savcılıktaki ifademde 5. kişinin ufak bir çocuk olduğunu söylemiştim. Ancak net olarak göremedim. Bu çocuğun şu an huzurda bulunan sanık H.. olup olmadığını kesin olarak bilmiyorum. Hava karanlıktı...”,

Tanık Ş.. K..soruşturma aşamasında; “Petrol Taksi’nin önünde kalabalık görünce ben de gittim, C..'ın üzerinde kanlar vardı, yere düştü ve kalktı, çayocağının önüne geldi ve bir sigara yaktı, sanıklar da büyük otele doğru gittiler, B..'nin küçük oğlunun elinde bıçak veya tornavida benzeri bir şey vardı. Ortalık ana baba günü gibiydi, polisler C. çayocağı önünde otururken geldiler, C.. polislere ‘benim hakkımı savunmuyorsunuz’ dedi, hastaneye götürüldükten sonra kalabalık dağıldı, taraflar arasında husumet bulunup bulunmadığını bilmiyorum” derken mahkemede, “Sanıklardan hangisi ya da hangilerinin elinde bıçak veya tornavida olduğunu hatırlamıyorum. Çünkü o esnada maktülle uğraşıyorduk… H..’nın elinde bıçak veya tornavida benzeri bir cisim vardı. Diğer sanıkların elinde ise bıçak ya da benzeri bir alet görmedim...”,

Tanık A.. A.. soruşturma aşamasında; “Olay sonrasında B..'nin küçük çocuğunun elinde bıçak ya da tornavida benzeri bir şey vardı. Yaralamadan sonra C...da sigara içiyordu”, mahkemede, “…Savcılıktaki ifadem yanlış geçmiş, ben çevredeki kişilerden sanık B..’nin ufak çocuğunun elinde tornavida veya bıçak benzeri bir cisim olduğunu duyduğumu söylemek istemiştim yoksa bizzat görmedim…”,

Tanık L.. K.. soruşturma aşamasında; “…Sesler üzerine biz otel girişinden dışarı çıktığımızda C...‘beni hastaneye götürün’ diye bağırıyor ve sanıklara küfrediyordu, ben de küfretmemesini daha kötü olabileceğini söyledim, o hastaneye gittikten sonra B. ve oğulları bizim otele girdiler, polisler gelince sanıkları yakaladılar ve bıçağı da otelin içindeki kitaplığın üstünden aldılar. ‘Bıçak bu muydu’ diye sorduklarında, Bedri ‘oydu’ dedi, beklerken de bize C..'ın kendilerine küfrettiğini söyledi. Ben de kızdım ‘böyle bir olay nedeniyle bıçaklama olmaz’ dedim” şeklinde anlatımda bulunurken mahkemede, “…Sanıkların hiçbirinin elinde bıçak tornavida gibi bir alet görmedim. Savcılıktaki ifadem yanlış anlaşılmış olabilir. Ben polislerin sanık B..’ye bıçak gösterip sanık B...’nin de ‘bu bıçaktı’ dediğini beyan etmedim”,

Tanık S... Kars Cumhuriyet Savcılığınca alınan ifadesinde; “…Cevat ayaktaydı, ‘beni hastaneye götürün’ diye bağırıyor ve sigara içiyordu, o hastaneye gittikten sonra B.. ve oğulları bizim otele girdiler, H..'nın elinde bıçak vardı. Polisler gelince sanıkları yakaladılar ve bıçağı da otelin içindeki kitaplığın üstünden aldılar. Sorduklarında B. bıçağın kendilerine ait olduğunu söyledi”, mahkemede, “…Polisler otelin girişindeki kitaplığın üzerindeki bir tane küçük bıçağın kime ait olduğunu sordular ben de bizim otele ait olmadığını söyledim. Yoksa sanık B..’nin bu bıçağın kendisine ait olduğunu söylediğini beyan etmedim…Kimsenin elinde bıçak da görmedim”,

Tanık B...A..aşamalarda; “…C..polislere ‘ambulans çağırın beni hastaneye götürün’ diyordu…Ben maktülü alıp hastaneye götürdüm. Yolculuk boyunca aramızda herhangi bir konuşma geçmedi, çok sessizdi”,

Tanık N.. K.. soruşturma aşamasında; “…5-6 kişinin C..'a vurduklarını gördüm, etraf kalabalıktı hatta kalabalıkta bulunan M.., C..'ın akrabası olduğu için ona ‘neden ayırmıyorsun’ dedim. Kalabalık tarafından olay aralandı, B..'nin elinde ufak bir çakı bıçağı vardı. Diğer şahıslardan birinin elinde de tornavida vardı” derken, mahkemede “…Akşam karanlığı olduğu için kim ya da kimlerin elinde bıçak olduğunu bilmiyorum… Savcılık da ifadem yanlış geçmiş olabilir”,

Tanık H..D..mahkemede; “Olayı görmedim…Olaydan önce maktül C.. bana gelmişti ve sanık B..’nin evinin nerede olduğunu sormuştu ben de bilmediğimi söylemiştim”,

Tanık N..F..; “Olaydan önce maktül C.. benim yanıma geldi bana sanık B..’nin evini sordu. Ben de bilmediğimi söyledim. Benim yanıma geldiğinde biraz alkollü vaziyeti vardı. Ağzı alkol kokuyordu”,

Tanık H.. A. mahkemede; “Sanık B.eniştem, diğer sanıklar da yeğenim olurlar. Olay günü sanıkların evinde misafir iken birkaç defa sanık B.’in telefonu çaldı. O esnada sanık B.. banyodaydı. Telefon çok çalınca sanık B. telefona baktı. Telefondaki şahsın ‘Tillo durağına gelin gelmeseniz ben geleceğim’ dediğini ve ana avrat sinkaflı sövdüğünü söyledi. Ben sonradan öğrendiğime göre maktûl ile sanık Bilal arasında ufak bir alacak verecek meselesi varmış daha doğrusu maktülün sanık B.’den 20 YTL alacağı varmış. Bu telefon konuşmasından sonra sanıklar B., O. ve B.arabalarına binip gittiler. Ben de bir şey olmasın düşüncesiyle sanık H.’yı yanıma alarak onları takip ettim. Olay yerine vardığımda Hamza araçtan indi. Ben ise aracımı park etmek için başka bir yere çektim. Geldiğimde olay bitmiş, öğrendiğime göre sanık B.. ile maktül C.kavga etmişti…Ben olaya hiçbir şekilde karışmadım. Olay yerine giderken hiçbirimizin elinde bıçak ya da tornavida yoktu. Ancak olay bittikten sonra otelin önüne gittiğimizde sanık B..’in elinde tornavida olduğunu gördüm, olaydan sonra sanık B..., kendilerine saldıran maktülden bıçağı aldığını ve maktüle vurduğunu söylemişti…”,

Tanık C..A.soruşturma aşamasında; “B..ve çocuklarını gördüm, toplam 4 kişiydiler, birşeyler olabileceğini düşünerek araya girdim, zira B.'yi gördüğümde C..'ı göstererek ‘orada’ diye söylemişti…Karanlıkta kimin kimi bıçakladığını görmedim. Kalabalık kavgayı ayırdı, hatta M.. K.. ayıranlar arasındaydı… Taraflar ayrıldıktan sonra B.. ve oğulları büyük otele doğru gittiler, kalabalık onları otele doğru götürdü” derken, mahkemede “Olay tarihinde ben T.. durağında bulunurken maktül C geldi, sanık B.’nin evini sordu ve sanık B...ile birbirlerine telefonda karşılıklı küfrettiklerini söyledi, o esnada taksi durağına sanıkların hepsi de geldi, şu an huzurda bulunan sanıklar H, B.., O. ve babaları B. vardı, sanıkların dayısı H. da oradaydı, bu beşinin geldiklerini gördüm, arabadan inip inmediklerini bilmiyorum, ancak beşi gelmişti, ben H.’ın saldırdığını görmedim, ancak diğer tüm sanıkların maktüle saldırdıklarını görünce şu an huzurda bulunan sanık H..’ya engel oldum, sanık H..’nın iki elinde de bıçak vardı ve titriyordu, diğer sanıklar maktüle saldırmıştı, ancak o karanlıkta ellerinde herhangi bir alet olup olmadığını görmedim, ben sanık H.’yı bu şekilde tutarken o esnada sanığın dayısı H...geldi ve bana ‘sen niye karışıyorsun’ dedi, ben de bunun üzerine sanık H..’yı bıraktım, sanık H..elindeki iki bıçakla maktülün yanına doğru koştu, o karanlıkta sanık H..’nın maktüle vurup vurmadığını bilmiyorum, olay bittikten sonra olay yerinden uzaklaşırken sanık H....'nın elinde bir bıçak vardı. Ben olay bittikten sonra diğer sanıklar otele geçtikleri için ellerinde herhangi bir bıçak vs. olup olmadığını bilmiyorum, onların elinde bıçak görmedim…Maktülün eşi benim çok uzaktan akrabam olur, birbirimize herhangi bir gidiş gelişimiz yoktur…”,

Şeklinde anlatımda bulunmuşlardır.

Sanık B..A. aşamalarda benzer olacak şekilde kolluk görevlilerince alınan 14.04.2007 günlü ifadesinde; “Olay günü ben banyodayken telefonum çalmış ve babam açmış, telefondaki kişi babama küfür etmiş ve ‘Erkekseniz T..durağına gelin’ demiş. Ben lavabodan çıktıktan sonra babam C. isimli kişinin aradığını küfür ve hakaret edip konuşmak için taksi durağına çağırdığını söyledi. Babam ve kardeşim O.'la birlikte durağa gittik. Durakta taksi içinde bulunan C.'ı çağırdık o da zaten bizi görünce hemen araçtan indi, elinde bıçak vardı. Ben ‘neden beni arayıp babama küfrettin’ diye sorunca yine küfretti. İkimiz arasında kavga başladı. Babam ve O. bizi ayırmaya çalışırken ben C..'ın elinden bıçağı aldım ve onu yaraladım. Neresinden bıçakladığımı bilmiyorum…Biz C...'la işyerinden tanışırız. Ara sıra alkol alırız bir husumetimiz yoktur. Neden telefon açıp küfrettiğini bilmiyorum, telefonla aradığı sırada alkol alıyormuş alkolün etkisiyle küfretmiş olabilir”,

Sanık H. A. kolluk görevlilerince 14.04.2007 günü alınan ifadesinde; “Olay gecesi saat 20.00 sıralarında abim B.'in cep telefonu çaldı, banyoda olduğu için babam açtı, karşıdaki kişi ters cevap verince telefonu kapattı, ikinci kez yine telefon çaldı bu defa telefonu dayım açtı, ‘kimsin, nerdesin’ diye sordu, şahıs .... durağında olduğunu söyledi, babam B... ve O... abim arabaya binip gittiler, arkalarından dayım ve ben de gittik, ... durağında telefon eden C... ile abim B.in boğuştuğunu ve B...'in C..'ı bıçakladığını gördüm, biz de onları aralamak için arabadan indiğimiz sırada çevredeki vatandaşlar onları araladılar…” derken, diğer aşamalarda “…Karanlık olduğu için bıçakla yaralamayı görmedim. Biz hiç karışmadık. Bende bıçak ya da tornavida yoktu …”,

Sanık O... A... 14.04.2007 günü kolluk görevlilerince alınan ifadesinde; “…Telefondaki kişinin küfür etmesi nedeniyle ben babam ve Bilal abim arabayla durağa gittik. Babam oradaki kişilere numarayı göstererek ‘bu numara kime ait’ diye sordu. Oradakiler de dışarıdaki taksi içinde oturan C..'a ait olduğunu söylediler. Babam C..'a ‘neden bizi telefonla rahatsız ediyorsun, neden küfrediyorsun’ deyince C... arabadan dışarı çıkarak babamın üzerine yürüdü ve elinde bulunan bıçakla saldırdı. Abim B...'le ben araya girdik, şahsa ben de vurdum. Abim C...'ın elinden bıçağı aldı bir kargaşa oldu. Abimin C...'ı bıçakladığını görmedim. Orada bulunan kişiler kavgayı araladılar. Bana, abime ve babama saldıran ve küfreden C...'tan şikayetçiyim” derken, mahkemede “Durağa giderken Bilal'e sorduğumuzda arayanın C...olup kendisinden fıstık ve para istediğini söyledi. Biz de bu durumu konuşmak istedik. C...'ın yanına doğru önde babam yürürken C...da bıçak olduğu için abim B...öne çıktı ve kavgaya tutuştu. Ben de ayırmaya çalıştım. C...’ın elinden bıçağı almaya çalıştığım için elimde küçük bir kesi de oluştu. Ben şahsa hiç vurmadım…”,

Sanık B... A..14.04.20007 günü kolluk görevlilerince alınan ifadesinde; “Olay günü misafirim de olduğu halde evde otururken B...'in telefonu çaldı, o banyoda olduğu için telefonu ben açtım. Telefondaki kişi ismini vermeden ana avrat küfretti ve ‘Erkekseniz T... durağına gelin, sizinle görüşeceğim’ dedi, ben de ‘Sen kimsin, bizi niye rahatsız ediyorsun’ dedim ve telefonu kapattım, telefon tekrar çaldı ve H...açtı, ‘kimsin’ deyince şahıs cevap vermedi, sonra tekrar arayınca ben açtım, bana yine ‘T...durağına gelin sizinle görüşeceğim’ dedi, B... banyodan çıkınca ‘kim bu rahatsız eden’ dedim ve B.ve O...'ı alarak durağa gittik, orada şahsın C...olduğunu öğrendik, ona ‘bizden ne istiyorsun’ deyince C...taksisinden bıçağa benzer bir şey aldı, üzerimize yürüdü. B...'le boğuşmaya başladılar, ben onları ayırdım. C.yaralıydı ve hastaneye götürüldü, ben C.'a vurmadım, onunla kavga eden oğlum B..'dir”, Cumhuriyet Savcılığında ve mahkemede de benzer anlatımda bulunduktan sonra, “…Konuşmak için durağa giderken oğlum B....'e ısrarla sorunca bana arayanın C.. olduğunu, kendisinden daha önce fıstık aldığını ayrıca haraç istediğini bu şahıstan korktuğunu söyledi. Amacımız C.'la konuşmak ve rahat bırakmasını istemekti”,

Şeklinde savunmada bulunmuşlardır.

5237 sayılı TCY’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi; “(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası;

“4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde hükümler içermektedir.

Konuya ilişkin TCY'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCY’nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “yasada tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her koşulda sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası, s.166 vd.). 765 sayılı TCY’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCY’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCY’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Nitekim TCY'nın 23. maddesinin gerekçesinde de; “Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir.

Buna karşılık, yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir netice de meydana gelmiş olabilir. Örneğin canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması hâlinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir. Bu gibi durumlarda ise fail, yaralama fiilini işlerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve Hükûmet Tasarısının bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan 'versari in re illicita', yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hâllerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Prof. Dr. Nur CENTEL, Doç. Dr. Hamide ZAFER, Yrd. Doç. Dr. Özlem ÇAKMUT, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, s. 415 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK, Doç. Dr. Ahmet GÖKCEN, Doç. Dr. A.Caner YENİDÜNYA, TCK Şerhi, c.I, s.495 vd.)

5237 sayılı TCY’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCY’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCY’nın 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak koşuluyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Bu duruma göre kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCY'nın 87/4. maddesinin uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCY’nın 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise kasten adam öldürmeden; mağdurun ölebileceğini öngörmesine karşın olursa olsun diyerek bu sonucu göze almış ve kabullenmiş ise, bu durumda da neticesi sebebiyle ağırlaşan suçtan değil, olası kastla adam öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği 86. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O halde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü koşul olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir. Yukarıdaki açıklamalarda da yer verildiği üzere, 5237 sayılı TCY’nın 23 ve 87/4. maddesiyle 765 sayılı TCK’nın 452. maddesinde yer alan ve sorumluluk için illiyet bağını yeterli sayıp, kusurluluğu ikinci plana atan objektif sorumluluk sisteminden vazgeçilmiş ve kusur sistemine geçilmiştir. Bunun sonucu olarak da failin, meydana gelen sonuçtan taksir derecesinde de olsa bir kusuru bulunmamakta ise, bu durumda sorumluluğundan söz edilemeyecek, yalnızca bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği yaralama suçundan sorumlu olacaktır.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCY’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O halde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılmasından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.

TCY’nın 21/1. maddesine göre, suçun yasal tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2003 gün ve 196-212; 30.09.2003 gün ve 226-229; 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 31.03.2009 gün ve 248-82 sayılı kararları ile de; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiştir.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 5237 sayılı TCY’nın 40/1. maddesinde; “Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, yaralama suçu iştirak halinde işlenir de, mağdur bu yaralama sonucu ölür ise, bu ölüm sonucunda en az taksir derecesinde kusuru bulunan şerikler TCY’nın 87/4. maddesi uyarınca, bu düzeyde bir kusuru olmayan şerikler ise eylemlerine karşılık gelen TCY’nın 86. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca cezalandırılacaklardır. Nitekim öğretide de benzer düşünceler yer almaktadır. (Veli Özer Özbek- Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:2, Sayı:4, Ağustos 2007, sh. 241)

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;

Olay günü maktûl C...’ın, arkadaşı olan sanık B..’i cep telefonu ile aradığı, telefonu açan baba B..’ye küfür edip taksi durağına görüşmeye çağırdığı, sanıklar B.., B..ve O..’ın durağa gittikleri, sanıkları gören maktûlün arabasından bir bıçak alarak geldiği, önce O..’a sonra da B..’ye saldırdığı, araya giren B.. ile kavgaya tutuştuğu, olay yerine sanık H..ile tanık olarak dinlenen H..’ın da geldikleri, B..’in maktûlün elindeki bıçağı alarak onu omzundan ve batından bıçakla yaraladığı, diğer sanıkların da maktûle vurdukları, akşam karanlığında birkaç dakika süren kavganın çevredeki vatandaşlarca ayrıldığı, olay sonrası maktûlün ayakta olduğu ve sanıklara küfretmeye devam ettiği, kaldırıldığı hastanede bir gece gözlem altında tutularak ertesi gün taburcu edildiği, bir sonraki sabah rahatsızlanarak yeniden hastaneye kaldırıldığı ve hayatını kaybettiği, ölümün kesici delici alet yaralanması sonucu maktûlde bulunan kronik kalp hastalığının aktif duruma geçmesinden gelişen solunum dolaşım durmasından ileri geldiği; uyuşmazlık konusu maddi olayın başlama, gelişme ve sonuçlanma biçiminin özetlenen tarzda olduğu, bu konuda gerek yerel mahkeme gerek Özel Daire gerekse Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı, esasen dosyadaki bilgi ve belgeler itibariyle bu kabulün yerinde olduğu görülmektedir.

Somut olayda, yaşamsal tehlike yaratan isabetin bir adetle sınırlı kalması, diğer yaranın basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olması, sanığın daha önceden arkadaşlık yaptığı ve olaydan sonra hastaneden taburcu olan maktûle aynı gün diğer sanıklarla birlikte geçmiş olsun ziyaretine gitmesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairenin süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, hava karardıktan sonra çıkan tartışma nedeniyle aniden gelişen ve hedef seçme olanağı da bulunmayan kavganın hareketli ortamında, aralarında öldürmeyi gerektirecek derecede önceye dayalı husumetleri olmayan maktûl ile boğuşurken, mobil hedef olan maktûlün elinden bıçağı alıp onu biri omzundan basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte, diğeri de sol arkuskosta üzerinden 2x0,3 cm olacak ve yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte yaralayan sanık B..’in eylemini gerçekleştirirken öldürme kastıyla hareket etmediğinin kabulü gerekir.

Diğer taraftan sanığın, suç tarihinde mağduru silahla hayati tehlike geçirecek şekilde yaralaması eylemi 5237 sayılı Yasanın 86/3. maddesi kapsamında bulunmaktadır. Yaralanan maktûlün kendisinde mevcut kronik kalp hastalığının aktif duruma geçmesinden gelişen bir myokard infarktüsü neticesi ölmesi ile sonuçlanan olayda, yaralama kastıyla gerçekleştirilen eylemle ölüm sonucu arasında nedensellik bağı da bulunduğundan, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması yerindedir.

Bu nedenlerle, sanıklar öldürme kastıyla hareket etmediklerinden, sanık B..'in eyleminin kasten yaralama sonucunda ölüme neden olma olarak kabulünde zorunluluk bulunmakta, diğer sanıkların hukuksal durumlarının da buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile kasten yaralama sonucunda ölüme neden olma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi ve sanıkların hukuksal durumlarının belirlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi; “Sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri ve ölümün de sanık B..’in eyleminin doğal neticesi olarak meydana geldiği, eylem ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunduğu anlaşıldığından, TCK’nın 81. maddesinde öngörülen kasten insan öldürme suçunun oluştuğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2011 gün ve 7236-2285 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2011 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 27.12.2011 günü yapılan 2. müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

.

Hukuk Genel Kurulu 2013/1575 E., 2015/1102 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2013/1575 E. , 2015/1102 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :13/12/2012

NUMARASI :2012/350-2012/442

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.07.2010 gün ve 2010/131 Esas, 2010/272 Karar sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 02.04.2012 gün ve 2012/3988 Esas, 2012/5434 Karar sayılı ilamı ile;

(...Dava, kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu kişiye zarar vermesinden kaynaklanan ve zarar görenin, kamu görevlisi aleyhine açtığı tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'mn 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açabileceğinin kabulü gerekir. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler gereğince kamu görevlisi olan davalıya husumet yöneltilemez. Husumetin varlığı olgusu ise dava şartıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesi gereğince de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Davaya konu edilen olayda; Bandırma Devlet Hastanesinde hemşire olarak görev yapan davacı, aynı hastanede doktor olan davalının görevini yaparken kusurlu ve haksız eylemleri nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığını belirterek uğradığı manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek, davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esası yönünden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin hemşire olarak çalıştığı hastanede doktor ve başhekim yardımcısı olan davalının 23.05.2008 tarihinde işyerine alkollü olarak geldiğini, elini beline atmak ve hemşire odasında da elini ve kolunu bacağına dokundurmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu, bu olay nedeniyle idari olarak kınama cezası alan davalının ceza dosyasında da mahkûmiyetine karar verildiğini, müvekkilinin bu olay nedeniyle ciddi manevi zarar gördüğünü, dedikodu malzemesi olduğunu, aile çevresinde de sıkıntıya girdiğini ileri sürerek 25.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; iddiaların asılsız ve düzmece olduğunu, davalının mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesin hüküm sonuçları doğurmayacağını, davacının görevi sırasında bazı ilaç ampullerinin kaybolmasından dolayı soruşturma geçirdiğini, soruşturmaya içerleyen davacının amiri olan davalıya şahsi husumet beslediğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; davalının davacıya yönelik cinsel saldırı ve taciz eylemini gerçekleştirdiğinin kesinleşen mahkeme ilamı ve tanık beyanlarıyla belirlendiği, tarafların ekonomik durumu ve aralarındaki amir-memur ilişkisi sebebiyle olayın vahameti nazara alınarak davanın kısmen kabulüyle 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu eylemin hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusur mu olduğu, varılacak sonuca göre davalı doktor hakkındaki davanın Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalının eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu, yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde;

“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (657 sayılı Kanun)'nun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun'un 1 maddesi ile değişik birinci fıkrasında ise; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” kuralı getirilmiştir.

Anayasanın sözü edilen hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğinde olup 657 sayılı Kanun'un yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir.

Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasa’nın 137. maddesinde ise “...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “ idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Cüneyt Ozansoy, s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulu’nun 26/09/2001 gün ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir)

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; Bandırma 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/196 E. 2009/611 K. sayılı ilamıyla sanık olan davalı doktor hakkında, davacı hemşire Ş.. B..’e karşı cinsel saldırı suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 2 yıl hapis cezası verilmiş, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanıldığı için ceza yarı oranında artırılarak 3 yıl hapis cezasına yükseltilmiş, takdiri indirimle de sanığın 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Ayrıca, katılan Ş.. B..’e karşı cinsel taciz suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 90 gün adli para cezası verilmiş, neticeten 6.080,00 TL olarak hesaplanan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı, kendisine karşı cinsel saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı doktorun göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 E., 2008/140 K.; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/4-448 E., 2009/545 K.; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K.; 30.04.2014 gün ve 2013/4-1537 E., 2014/573 K.; 21.05.2014 gün ve 2013/4-1601 E., 2014/681 K. sayılı ilamlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, Özel Dairenin husumete ilişkin bozmasına karşı yerel Mahkemenin direnmesi yerinde olduğundan, bu yönde verilen kararın onanması gerekmiştir.

Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 27.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

17. Hukuk Dairesi 2013/6399 E., 2014/6567 K.

"İçtihat Metni"

17. Hukuk Dairesi 2013/6399 E. , 2014/6567 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 13. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :04/12/2012

NUMARASI :2010/693-2012/488

Taraflar arasındaki rücuan tazminat istemine ilişkin itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkiline zorunlu mali sorumluluk poliçesi ile sigortalı aracın neden olduğu kaza sonucu yaralanan dava dışı kişinin tedavi giderlerinin dava dışı sigorta şirketince ödendiğini, sigorta şirketinin ödediği tazminatı rücuan davacıdan talep ettiğini, davacının dava dışı sigorta şirketine yaptığı ödemenin 11.169,00 TL'lik bölümünün Sağlık Bakanlığı tarifesine uygun olmadığını, anılan tutarın tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile aralarında bir hukuki ilişki olmadığını, Sağlık Bakanlığı tarifesinin uygulanmak zorunda olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre, tedavi giderini ödeyen sağlık sigortacısının talebi üzerine, ödeme yapan davacı sigorta şirketinin tarife dışı yapılan ödemeyi davalıdan talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacıya zorunlu mali sorumluluk poliçesi ile sigortalı aracın yapmış olduğu kazada yaralanan dava dışı kişinin davalı özel sağlık kurumunda yapılan tedavisi nedeniyle sağlık bakanlığı tarifesine göre alınan fazla bedelin iadesi istemine ilişkindir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 91. maddesi ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A-1. maddesinde, sigortacı poliçede belirtilen aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarar uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK'ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği düzenlenmiştir. KTK'ya göre zorunlu mali sorumluluk sigortası yaptırmak zorunludur.

6111 sayılı Yasanın 54. maddesi ile kaldırılan 2918 sayılı KTK'nın 8/I-b-5. bendi “Üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer bütün resmi ve özel sağlık kurum ve kuruluşları, acil olarak kendilerine getirilen trafik kazası geçirmiş kişilere, Sağlık Bakanlığı tarifesini uygulamak suretiyle, vermiş oldukları hizmetlerin bedelinin tamamını yükümlü sigorta şirketlerinden tahsil ederler” hükmünü içermektedir.

Yine 6111 sayılı Yasa'nın 59. maddesi ile değiştirilen KTK'nın 98. maddesinin değişiklikten önceki madde metni “Motorlu araçların sebep oldukları kazalarda yaralanan kimselerin ilk yardım, muayene ve kontrol veya bu yaralanmadan ötürü ayakta, klinikte, hastane ve diğer yerlerdeki tedavi giderleri ile tedavinin gerektirdiği diğer giderleri aracın zorunlu mali sorumluluk sigortasını yapan sigortacı başvurma tarihinden itibaren sekiz iş günü içinde ve zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları kapsamında öder” şeklindedir.

Görüldüğü gibi sigorta şirketi sözkonusu yasal düzenlemeler ve sigorta poliçesinde belirtilen hükümler çerçevesinde motorlu aracın işletilmesinden kaynaklanan kaza nedeniyle zarar görenlerin tedavisi için ödenen giderleri zorunlu olarak teminat altına alır.

Somut olayda davacının iddiası yasal ve sigorta poliçesinden kaynaklanan zorunluluklar nedeni ile tedavi giderlerine ilişkin ödemenin yerine getirildiği ancak tedaviyi yapan özel sağlık kuruluşunun tahsil ettiği tutarın trafik kazası nedeniyle acil tedavi uygulanan kişilere 2918 sayılı KTK'nın 8/I-b-5. bendi gereğince Sağlık Bakanlığı tarifesinin uygulanması gerektiği ve sözkonusu tarifeye göre yapılan ödemenin fazla olduğudur.

6111 sayılı Yasanın 54. maddesi ile kaldırılan 2918 sayılı KTK'nın 8/I-b-5. bendi gereğince Sağlık Bakanlığı tarifesinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak dava dışı yaralıya davalı sağlık kuruluşu tarafından yapılan tedavilere ilişkin belgelerin toplanması ile uygulanan acil ve acil hal dışında devam eden tedavilerin belirlenmesi, acil hal dışındakilerin kaza ile illiyet bağının bulunup bulunmadığının tespiti ve acil durumda yapılan tedavilerin Sağlık Bakanlığı tarifesine göre alınması gereken miktardan fazla bir tedavi ücreti tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda yapılan tedavinin acil tedavi kapsamında olup olmadığı, acil tedavi kapsamında yapılan giderler yönünden Sağlık Bakanlığı Tarifesinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, konusunda uzman doktor bilirkişiden rapor alınmalıdır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu yapılan tedavi giderinin özel hastane giderleri içinde kaldığını belirtmiştir, bunun dışında hüküm kurmaya yeterli bilgi içermemektedir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 29.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2013/1533 E., 2015/1099 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2013/1533 E. , 2015/1099 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :21.11.2012

NUMARASI :2012/294 E-2012/424 K.

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 09.06.2011 gün ve 2006/289 E.-2011/236 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 21.02.2012 gün ve 2011/15176 E.-2012/2581 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1.maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13.maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1.maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1.maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13.maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1.maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/ maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13.maddesi, yorum getirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler gereğince kamu görevlisi olan davalı doktora husumet yöneltilemez. Husumetin varlığı olgusu ise dava şartıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115.maddesi gereğince de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Davaya konu edilen olayda; davacılar, doktor olan davalının görevini yaparken kusurlu eylemleri, hatalı teşhis ve tedavisi nedeniyle desteklerinin öldüğünü belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek, davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esası yönünden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER :Davacılar Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici 3.madde" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; kamu görevlisi doktorun yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu verdiği zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinin desteği Nurettin Okumuş'un 28/08/2005 tarihinde aniden rahatsızlandığını ve yakınları tarafından Ortaca Devlet Hastanesi Acil servisine kaldırıldığını, hastanın sürekli baş ağrısı, uyku hali ve mide bulantısı şikayetleri ile Acil Servis doktoru davalıya müracaat edildiğini, davalının dini konulara eğilimi olan “mutaassıp” kişiliğe sahip olduğu, bu nedenle alkollü olduğunu düşündüğü hastaya ön yargılı yaklaştığını, davalıdan ambulansla Muğla’ya sevkinin yapılmasını istemelerine rağmen yapılmadığını, hastayı kendi imkanları ile Muğla merkeze götürdüklerini, ancak davalının kusuru nedeniyle hastanın sevkinin geciktiğini ve ambulans verilmediği için Muğla’da yapılan müdahalelerin sonuçsuz kaldığını bu nedenle hastanın yaklaşık 2 ay boyunca yapılan tedaviye cevap vermeyerek 05/11/2005 tarihinde vefat ettiğini, davacıların murislerinin desteğinden yoksun kaldıklarını, ölüm nedeni ile büyük acı ve ızdırap duyduklarını bildirerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile her bir davacı için 1.000,00 er TL maddi, 25.000,00 er TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin üzerine düşen tüm görevleri yerine getirdiğini, pratisyen hekim olarak muristeki rahatsızlığı tespit etmesinin mümkün olmadığını, yapılan idari soruşturmada müvekkiline atfedilecek bir kusur bulunmadığı için soruşturmaya yer olmadığına karar verildiğini bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulunun raporu ile ölüm olayında davalının kişisel kusuru bulunmadığının tespit edildiği gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, eldeki davanın, doktor olan davalının mutaassıp kişiliği nedeniyle hastaya alkollü olduğunu düşünerek ön yargılı davrandığı ve ambulans tahsis etmediği, bu nedenle desteklerinin öldüğü iddiasıyla açıldığı, davada davalının hizmet kusuruna dayanılmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; eldeki davanın kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır.

2709 sayılı T.C.Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.); “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Anılan maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu Anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun’un 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 13.maddesinin 3657 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5.maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5.maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10.Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2014 gün ve 2013/4-579 E. 2014/155 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/4-729 E. 2013/163 K.; 12.12.2012 gün ve 2012/4-523 E. 2012/1191 K.; 10.10.2012 gün ve 2012/4-441 E. 2012/710 K. ile 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E. 2012/25 K., 19.11.2014 gün ve 2013/4-1120 E., 2014/922 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların doktor olan davalının mutaassıp kişiliği nedeniyle hastaya alkollü olduğundan bahisle ön yargılı şekilde yaklaştığı, bu nedenle ambulans tahsis etmediği ve desteğin ölümüne neden olduğu belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açtıkları anlaşılmaktadır.

Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Bu nedenle, yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1.maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği, idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesinin, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu, kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmadığını, buna göre dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının da anlaşılması karşısında mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 27.03.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Ceza Genel Kurulu 2011/451 E., 2012/115 K.

"İçtihat Metni"

Ceza Genel Kurulu 2011/1-451 E. , 2012/115 K."İçtihat Metni"

TEBLİĞNAME :2011/214902

YARGITAY DAİRESİ :1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :İZMİR 3. Ağır Ceza

GÜNÜ :14.03.2011

SAYISI :420-43

Sanık E... M... hakkında silahla kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında, İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesince 06.03.2009 gün ve 228-173 sayı ile sanığın eyleminin öldürme suçuna teşebbüsü oluşturacağı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine yapılan yargılama sonucunda, sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.09.2009 gün ve 121-317 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.08.2010 gün ve 2812-5754 sayı ile;

“Duruşmalı inceleme sırasında sanık müdafiinin 14.07.1993 tarihli ‘Anksiyete Reaksiyonu’ tanısı içeren Askeri Hastanede düzenlenmiş rapor fotokopisi ibraz ederek 5237 sayılı TCK’nun 32. maddesinin şartlarının bulunduğunu belirtmesi karşısında, şüpheye yer vermemek amacıyla sanığın Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek Gözlem İhtisas Dairesinde müşahade altına aldırılması, suçu işlediği sırada 5237 sayılı TCK’nun 32/1-2. maddesi kapsamında, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini önemli derecede azaltacak şekilde bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulundan rapor aldırılması, Gözlem İhtisas Dairesinin raporu ile 4. İhtisas Kurulunun raporları arasında çelişki çıkması halinde, sanığın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek, muayenesi yapıldıktan sonra Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekmesi nedeniyle eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, Yargıtay Üyesi H.... A...ise;

“Sanık E... M...’nin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında müdafi yardımından yararlandığı, ancak gerek bu aşamalarda, gerekse temyiz dilekçesi ve ek dilekçesinde sanığın akıl hastası olduğu yolunda bir savunmada bulunulmadığı gibi herhangi bir rapor ibraz edilmediği, sanığın davranışlarında mahkemece olumsuz bir yön gözlendiğine dair herhangi bir saptamaya tutanaklarda yer verilmediği, temyiz incelemesi için Yargıtay’da yapılan mürafaaya ilişkin tutanakta da sanığın akıl hastası olduğuna yönelik bir savunma bulunmadığı, ancak temyiz aşamasında dosyaya ne şekilde sunulduğu belli olmayan, başka bir deyişle dilekçe ekinde sunulmayan fotokopi belgeye göre sanığın askerlik yaptığı sırada 1995 yılında anksiyete bozukluğu nedeniyle bir ay süreyle hava değişikliği aldığı anlaşılmakta ise de, anksiyete bozukluğunun ceza ehliyetini ortadan kaldıran veya azaltan bir akıl hastalığı olmadığına, sanığın başka bir akıl hastalığı nedeniyle ceza ehliyetinin ortadan kalktığı veya azaldığı da iddia edilmediğine göre, dosyaya sunuluş biçimi belli olmayan, fotokopiye dayalı olarak eksik soruşturma nedeniyle hükmün bozulmasına karşıyım” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 14.03.2011 gün ve 420-43 sayı ile;

“Sanık E... M...’nin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında müdafii huzurunda beyan ve savunmalarının alındığı, tüm aşamalarda ve sanık müdafileri tarafından ibraz edilen temyiz dilekçesi ve ek dilekçede sanığın akıl hastası olduğu yolunda herhangi bir savunmada bulunulmadığı gibi bu yönde de dosyaya herhangi bir rapor ve belge ibraz edilmediği, yargılamanın başından bu yana mahkemece sanığın gözlemlenen davranışlarında herhangi bir olumsuzluk tespit edilmeyip böyle bir hususta herhangi bir tespit yapılıp tutanaklara geçirilmemiş olduğu keza dosya içerisinde Yargıtay’da yapılan murafaa sırasında tutanağa sanığın akıl hastası olduğuna yönelik bir savunmanın da geçirilmediği, Yargıtay aşamasında herhangi bir dilekçe ekinde dosyaya sunulmayan fotokopi belgeye göre sanığın askerlik yaptığı sırada 1995 yılında anksiyete bozukluğu nedeni ile 1 ay süre ile hava değişikliği aldığının belirtildiği, anksiyetenin literatürde ve tıbbi belgelerde sıkıntı, bunaltı, endişe ve kaygı karşılığı kullanıldığı, bu anlam itibari ile anksiyetenin 5237 sayılı TCK 32. maddesinde belirtilen işlediği fiilin anlam ve sonuçlarının algılamaya ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde önemli derecede azalmaya neden olacak ruhsal bir hastalık olmadığı ayrıca suça konu dosyaya sunuluş biçimi belli olmayan 14.07.1993 tarihli fotokopi belgeden sonra dosyada mevcut adli sicil kayıtlarında sanık E...M...’nin İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesinde, İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinde, Manisa Ağır Ceza Mahkemesinde, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinde, Selendi Asliye Ceza Mahkemesinde bir çok suçtan yargılanıp hüküm giydiği ve hükümlerin kesinleştiği, hüküm giydiği bu yargılama dosyalarında dahi sanığın akıl hastası olduğuna ve cezai ehliyetinin ortadan kalktığına veya azaldığına dair herhangi bir iddia ya da savunmanın yapılmadığı ve böyle bir savunma olsa mahkemelerin bu yönde araştırma yapmasının gerektiği oysa böyle bir araştırma ve iddianın ileri sürüldüğü yolunda da herhangi bir beyan ve belge olmadığı” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 26.10.2011 gün ve 214902 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Eskişehir Askeri Hastanesinin 14.07.1993 tarihli, “anksiyete reaksiyonu” tanılı raporuna dayalı olarak yerel mahkeme hükmünün sanığın ceza sorumluluğunun araştırılması için bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

25.08.2008 tarihinde işlediği iddia olunan suç nedeniyle yerel mahkemece sanığın cezalandırılmasına ilişkin hükmün duruşmalı temyiz incelemesi sırasında sanık müdafii tarafından Eskişehir Asker Hastanesince düzenlenen 14.07.1993 gün ve 780 sayılı rapor fotokopisinin sunulduğu, anılan raporda “yaşında sıkıntılı, çevresiyle ilgisiz, mizacı sıkıntılı, sosyobilitesi samimi, mimik ve jestleri neşesiz, yönelim tam, algı tabii, fikir akışı az, dikkat az, bellek tabii, yargı iyi, davranışları huzursuz ve gergindir” bulgularına yer verilerek “anksiyete reaksiyonu” tanısıyla sanığın bir ay hava değişimine gönderilmesine karar verildiği,

Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde; bozmaya konu raporun düzenlendiği 14.07.1993 tarihinden önce ve sonra kesinleşen birçok mahkûmiyetlerin bulunduğu, rapor tarihinden sonra sanığın işlediği kasten yaralama, parada sahtecilik, 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından cezalandırılmasına karar verildiği,

26.04.2007 tarihinde işlediği kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesince 01.04.2008 gün ve 1086-438 sayı ile 5237 sayılı TCY’nın 228/1. maddesi uyarınca 700 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, cezanın 35 gün hapis olarak 19.06.2009 tarihinde infaz edildiği,

28.01.2000 tarihinde işlemiş olduğu kasten yaralama suçundan İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesince 333-1875 sayı ile 765 sayılı TCY’nın 456/2, 59/1 ve 81/1. maddeleri uyarınca, 1 yıl 8 ay 1 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 10.11.2003 tarihinde kesinleştiği,

Sanığa ait mahkumiyet kararlarında, akıl hastalığı halinde yapılacak uygulamayı gösteren 765 sayılı TCY’nın 46 ve 47 ile 5237 sayılı TCY’nın 32. maddelerinin uygulamasına yer verilmediği,

Yargılama sürecinde, sanık ve müdafileri tarafından, sanığın ceza sorumluluğunu etkileyecek akıl hastalığı olduğu yönünde herhangi bir savunma ileri sürülmediği gibi, sanığın ceza sorumluluğunun araştırılmasını gerektirecek bir gözlemin de duruşma tutanaklarına yansımadığı,

Anlaşılmaktadır.

Ruh sağlığı bilimine göre, kişide kaygı, korku, gerilim ve sıkıntı halini ifade eden anksiyete, kişinin dış ortama uyumu sırasında geliştirdiği koruyucu bir tepki olarak kabul edilmiş, Türkçede de “kaygı, bunaltı, iç sıkıntısı, stres" gibi sözcüklerle tanımlanmaya çalışılmıştır. Anksiyete, her insan tarafından bazı durumlarda yaşanabilecek bir duygu olup, esasen; denetim dışına çıkıp kişinin işlevselliğini aksatmadığı sürece insanın gerek bireysel gerekse toplumsal adaptasyonu için belli ölçüde anksiyetenin de gerekli olduğu konunun uzmanları tarafından kabul edilmektedir.

Kusur yeteneği, 5237 sayılı TCY'nın 31/2 ve 32/1. maddelerinde dolaylı bir biçimde tanımlanmıştır. Bu hükümler uyarınca; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde kusur yeteneğinin varlığı kabul edilmiştir. Kusur yeteneğinin iki belirgin görünümü vardır. Bunlardan ilki; kişinin işlediği fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını anlayabilme yeteneği, diğeri ise; fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayan kişinin davranışlarını bu algılaması doğrultusunda ve hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. Algılama ve irade yeteneği de denilen bu iki öğenin kişide bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi durumunda ise kusur yeteneğinin tam olmadığı kabul edilmelidir.

Yeni ceza adalet sistemimizde akıl hastalığı; kusur yeteneğini etkilemesi nedeniyle, ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplerden birisi olarak düzenlenmiştir. Buna göre, ortada tüm unsurlarıyla oluşmuş bir suç bulunmakta ise de; akıl hastası olduğu saptanan sanık, işlemiş bulunduğu fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda olduğundan, bu suçun işlenmesinden dolayı hukuki anlamda “kınanamaz”, yani sorumlu tutulup cezalandırılamaz. Dolayısıyla, 5237 sayılı Yasanın 32/1. maddesi gereğince bu durumdaki sanığa ceza tayin edilmesi mümkün bulunmadığından, 5271 sayılı Yasanın 223/3-a maddesi uyarınca “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün verilmesi gerekir. Ancak, sanığa ceza verilemiyor olması, sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 57. maddesi uyarınca güvenlik tedbiri uygulanmasına engel değildir.

Bu bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde;

25.08.2008 tarihinde işlenen inceleme konusu suç nedeniyle verilen mahkumiyet hükmünün duruşmalı temyiz incelemesi sırasında, sanık müdafii tarafından sunulan Eskişehir Askeri Hastanesinin 14.07.1993 günlü “anksiyete reaksiyonu” tanılı ve sanığın bir ay hava değişimine gönderilmesine ilişkin rapora dayanılarak sanığın ceza sorumluluğunun araştırılması gerektiği ileri sürülebilir ise de; raporun düzenlendiği tarih ve içeriği itibariyle herhangi bir akıl hastalığına işaret etmemesi, sivil hayattan, disiplin kurallarının etkin olarak uygulandığı askeri hayata geçişin ilk döneminde sanıkta ortaya çıkan sıkıntı ve gerilim halinin bir sonucu olarak verildiğinin anlaşılması karşısında, anılan raporun gerek verildiği tarihte, gerekse inceleme konusu suç tarihinde sanığın ceza sorumluluğunun araştırılmasını gerektirecek nitelikte rapor olmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte sanığın rapor tarihinden sonra işlemiş olduğu kasten yaralama, parada sahtecilik, 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından dolayı verilen mahkumiyet kararlarında 765 sayılı TCY’nın 46 ve 47, 5237 sayılı TCY’nın 32. maddelerinin uygulanmamış olması karşısında, bu rapora dayalı olarak sanığın ceza sorumluluğunun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan; akıl hastası olduğu belirlenenler fail hakkında verilmesi gereken hükümler açısından 765 sayılı Yasanın 46/1. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 32/1. maddesi arasında fark bulunmamaktadır. Buna karşılık, akıl hastalarına uygulanacak tedbirler açısından 765 sayılı Yasanın 46. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 57. maddesi arasında önemli farklar göze çarpmaktadır. Bununla birlikte; 765 sayılı Yasanın 46/3. maddesinde yer alan “Muhafaza ve tedavi altında bulundurma müddeti şifaya kadar devam eder. Yalnız maznuna isnad olunan suç, ağır hapis cezasını müstelzim ise bu müddet bir seneden az olamaz” şeklindeki düzenlemenin bir benzerine 5237 sayılı Yasanın 57/2. maddesinde; “Sağlık kurulu raporunda, akıl hastalığının ve işlenen fiilin niteliğine göre, güvenlik bakımından kişinin tıbbi kontrol ve takibinin gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bunun süre ve aralıkları belirtilir” biçiminde yer verilmiş olması; akıl hastalığının saptanması durumunda yapılacak uygulamanın sınırlarını belirleme açısından, işlenen fiilin bir suçu oluşturup oluşturmadığını, eğer oluşturuyor ise suç vasfının belirlenmesini ve gerek sübuta ve gerekse vasfa ilişkin gerekçeli değerlendirmenin hükme dercedilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu nedenlerle; sanığın hukuki durumu, suçun sübutu ve vasfı Özel Dairece belirlenmeli, yapılan inceleme sonucu eyleminin sabit olduğu belirlenen sanığın ceza sorumluluğunu etkileyebilecek hususların araştırılması gerektiği düşüncesine ulaşıldığında bu yöne ilişkin bozma yapılmalıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğuna, hükmün incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul üyesi; “Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2011 gün ve 420-43 sayılı kararındaki direnme nedeninin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, esasa ilişkin temyiz incelemesinin yapılması için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.03.2012 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 20.03.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2013/22814 E., 2014/22861 K.

"İçtihat Metni"

13. Hukuk Dairesi 2013/22814 E. , 2014/22861 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :18/04/2013

NUMARASI :2004/546-2013/145

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat S.. A.. ile davalılar vekili avukat M.. Ç.. ve davalı Vehbi Koç Amerikan Hastanesi vekili avukat N.. Ç..'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, tüp bebek yöntemi ile davalı Vehbi Koç Vakfı Amerikan Hastanesi Yardımcı Üreme Teknikleri Merkezi'ne başvurduklarını, bir çeşit tüp bebek yöntemi olan mikroenjeksiyon yöntemi ile hamile kalmasının sağlandığını, küçük Emre'nin anne karnındaki gelişiminin izlenmesi amacı ile düzenli kontrollerinin ve işlemlerinin yapıldığını, anne karnında 6. ayına gelindiğinde davalı Dr. A.. N.. tarafından Emre'nin renkli ve detaylı ultrasonunun çekildiğini ve nihayetinde 04.10.1999 tarihinde davalı Dr. C.. A.. tarafından E.. K..'nin sezeryan ile doğumunun gerçekleştiğini, Emre'nin doğumunu müteakip ilk muayenesi ve takip eden diğer muayenelerinin değişik periyotlarda davalı Dr.J.. Ö..'nin özel muayenehanesinde 12 ay boyunca düzenli olarak yapıldığını, Emre'nin henüz 3 aylık iken göz bebeklerinin gözünün içerisinde döndüğünü fark ettiklerini, bu şikayetlerini davalı doktor J..Ö..'ye söylediklerini, davalı doktorun bu durumun oldukça normal kabul edilerek çocuk göz kaslarının ancak 1 yaşında düzelebileceğini ve bir problem bulunmadığını açıkladığını, Emre'nin henüz 6 aylık iken otururken bir tarafa yıkıldığının ve daha sonraki zamanlarda da hala emekleyememesinin aynı doktora anlatıldığında, bunun sebebinin Emre'nin toplu bir bebek olmasına bağlandığını, Emre 12 aylık olduğunda, aşısı için davalı hastaneye 2013/22814 2014/22861

gidildiğinde, Emre'nin bir takım şikayetleri olduğunu, kendilerini başka bir doktora yönlendirilmelerini istediklerini ve dava dışı Dr. S.. Ç..'ya gönderildiklerini, bu doktorun teşhisine göre Emre'nin beyninde su torbacıkları bulunduğundan Emre'nin göremediğinin, bunun tedavisinin de mümkün olmadığının bildirildiğini, teşhis üzerine 13.10.2000 tarihinde İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesi Çocuk Hastalıkları ve Çocuk Nörolojisi Bölümü'nde Prof. Dr. S.. A..'a gidildiğini ve Emre'nin nörolojik muayenesine başlandığını ve Emre'nin motor merkezinin düzgün çalışmadığının, hareket sisteminde bir bozukluk olabileceğinin saptandığını ve “spastik diparezi” ön tanısının konulduğunu, tüm bu araştırma ve muayene sonucunda Emre'nin anne karnında 6. aya tekabül eden haftalarda gelişimini tamamlarken iki beyinciği birbirine bağlayan görme sinirlerinin de üzerinden geçtiği, algılamayı sağlayan “korpus kallozum” şeklinde tanımlanan köprünün yarım kaldığı sonucuna ulaşıldığını, hayati olan bu problemin anne karnında özellikle 6. ayında çekilen renkli ultrasonun davalı doktor A.. N.. tarafından incelenmesinde görülecek bir problem olduğunu, beyne giden tüm damarların bu ultrasonda gözüktüğünü ve bu şekilde tüm problemlerin teşhis ve tanısının mümkün olabildiğini, gerekli özenin gerek doğum öncesinde gerekse doğum sırasında ve gerekse doğum sonrasında hem tanı, hem teşhis ve hem de tedavide gösterilmediğiniileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, küçük E.. K.. için 150.000,00 TL manevi ve 1.000,00-TL maddi, anne S.. K.. için 75.000,00-TL manevi ve 1.000,00TL maddi, baba T.. K.. için 75.000,00-TL manevi ve 1.000,00-TL maddi tazminat olmak üzere toplam 303.000,00 TL tazminatın 04.10.1999 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar,davalıların gerekli özenin gerek doğum öncesinde gerekse doğum sırasında ve gerekse doğum sonrasında hem tanı, hem teşhis ve hem de tedavide gösterilmediğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmıştır.Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat

Tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmekdir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Somut olayda,mahkemece, Yüksek Sağlık Şurasından alınan raporda özetle “....intrauterin klinik olarak asemptomatik olarak gelişen bu vakalarda kesin tanı koymanın mümkün olmadığı, en üst düzey cihazlarda bile bu tür anomalilerin tespit edilememesinin muhtemel olduğu, korpus kallozumun arka bölümündeki harabiyetin gebelik sırasında mı, yoksa daha sonra mı olduğu doğum ve doğum sonrasında bir sorun yaşanıp yaşanmadığının bilinmediği, bebeğin takip ve muayenelerini yapan Dr. Y.. J.. Ö..'nin özensizliği bulunmakla birlikte, bu tanı erken dönemde tespit edilse bile yapılabilecek bir şey olmadığı ve sonuç değiştiremeyeceği, dolayısıyla Dr. Yako Jak özsarfati'nin özensiz davranışı ile sonuç arasında illiyet bağı bulunmadığına, diğer sanıklara da atfedilecek bir kusur olmadığına şuramızca oy birliği ile karar verildi.” denilmiş, davacıların itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan raporda özetle “....1962 doğumlu S.. K..'nin 24.2.1999 tarihinde özel Art Sağlık Hizmetlerinde 6-7 haftalık gebelik tespit edildiği, 10.05.1999 tarihinde 17 haftalık iken üçlü test tetkiki yapıldığı, sonuç normal olduğu, 10.6.1999 tarihinde 21 haftalık iken Dr. A.. N.. tarafından 2. düzey USG tetkiki yapıldığı, bir patoloji saptanmadığı, 04.10.1999 tarihinde Özel Amerikan Hastanesi'nde sezeryan ile 3.170 gr ağırlığında 2013/22814 2014/22861

Apgarı 9-10 olan canlı bir erkek bebek Dr. C.. A.., Dr. A.. N.. tarafından doğurtulduğu, 07.10.1999 tarihinde şifa ile taburcu edildiği, küçüğün ( 1 yaş ) tarihleri arasında aylık muayeneleri Dr. Y.. J.. Ö.. tarafından yapıldığı, 13 Ekim 2000 tarihinde çocuk hastalıkları ve çocuk nöroloji uzmanı Prof. Dr. S.. A.. tarafından muayene edildiği, çekilen beyin MR grafisinde Corpus Kallozumun arka bölümünün gelişmediğinin tespit edildiği, genel tıbbi bilgilere göre gebelik takiplerinde parsiyel korpus kollozum agnesizin intrauterin tespit edilemeyebileceği, ventrikülomegalide eşlik etmediği, Dr. C.. A.., Dr. A.. N..'nun eylemlerinin ve davalı hastanede yapılan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, doğumdan sonra Dr. Y.. J.. Ö.. tarafından yapılan takiplerde 6. aydan itibaren bebekte patolojik nörolojik bulgular ortaya çıkmaya başladığı ve bulguların 1 yaşa kadar devam ettiği, bu dönemde bebekte mevcut nörolojik geriliği fark etmeyen Dr. Y.. J.. Ö..'nin eyleminin eksik olduğu, ancak hastadaki tablonun özelliği göz önüne alındığında, erken tanı konmuş olsa bile kesin tedavisinin bulunmadığının göz önüne alınması gerektiği oy birliği ile mütala olunur....” denilmiş, bu raporada itiraz edilmesi üzerine mahkemece dosyanın gönderildiği Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu 15.11.2012 tarihli ve 945 sayılı kararının sonuç olarak“....Türker oğlu, 1999 doğumlu E.. K.. hakkında düzenlenmiş tüm tıbbi belgelerin Genel Kurul'ca yeniden değerlendirildiği, gebelik takiplerinde ventrikülomegalinin eşlik etmediği, parsiyel korpus kollozum agenezisinin tüm tıbbi gebeliklerin gösterildiği durumlarda dahi doğum öncesi tespit edilemeyebileceği, Dr. C.. A.., Dr. A.. N..'nun eylemlerinin ve davalı hastanede yapılan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, bu yönden herhangi bir ihmal tespit edilmediği; doğumdan sonra Dr. Y.. J.. Ö.. tarafından yapılan takiplerde 6. aydan itibaren bebekte patolojik nörolojik bulgular ortaya çıkmaya başladığı ve aynı hekimce bebeğin 1 yaşa kadar klinik takiplerinin yapıldığının belirlendiği, bu dönemde ortaya çıkan nörolojik bulguların çocuk sağlığı ve hastalık uzmanı tarafından daha özenle değerlendirilmesi ve daha erken teşhis konulması gerektiği, ancak geç teşhis konulması ile oluşan zarar arasında illiyet bağı kurulmadığı, ilgili hekimlerce tüm özen gösterilip, erken teşhis konulmuş olması durumunda dahi küçükte oluşan nöropatolojik klinik tablonun önlenemeyeceği oy birliği ile mütala olunur....” denildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan tüm raporların birbirini tekrar ettiği görülmüş olup,anna karnında erken teşhis ile ilgili yapılması gereken başka tetkik gerekip gerekmediği, gerekmesi halinde bunun yapılıp yapılmadığı hususları üzerinde durulmamıştır.

Hâl böyle olunca bu raporlara itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında Kadın Doğum Uzmanı, Çocuk Sağlığı ve Gelişim uzmanı, Radyoloji ve Nöroloji uzmanlarınında bulunduğu uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, gerek hamilelik, gerekse doğumdan sonraki aşamalarda teşhis ve tedavide 2013/22814 2014/22861

noksanlık hekim hatası olup olmadığı, tıbbi standartlara uygun hareket edilip edilmediği dolayısıyla tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 3.7.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2012/523 E., 2012/1191 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/523 E. , 2012/1191 K.

o    KAMU GÖREVLİLERİNİN YETKİLERİNİ KULLANIRKEN, KUSURLARI SONUCU KİŞİLERE ZARAR VERMELERİNDEN KAYNAKLANAN VE ZARAR GÖRENLERİN KAMU GÖREVLİLERİ ALEYHİNE AÇTIKLARI TAZMİNAT DAVASI

o    GÖREV

o    İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU (İYUK) (2577) Madde 2

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 140

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 125

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 155

o    1982 ANAYASASI (2709) Madde 2

o    BORÇLAR KANUNU (818) Madde 41

o    DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 13

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Yozgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.05.2010 gün ve 2006/73 E., 2010/162 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 03.11.2011 gün ve 2010/9044 E., 2011/11561 K. sayılı ilamı ile,

(…1-Davalı N.’nin temyiz itirazları bakımından; dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş, kararı davalılar temyiz etmişlerdir.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlisi ile idare aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Nitekim yukarıda söz edilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir.

Somut olayda davacı, davalı hekimin kendisine uyguladığı safra taşı ameliyatında özensiz davranışına dayanmış olduğundan davanın idare aleyhine Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince açılması gerektiğinden adı geçen davalı hekime husumet yöneltilemez. Şu durumda yerel mahkemece, davalı hekim hakkındaki davanın husumetten reddi gerekirken kısmen kabulü usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.

2-Davalı Yozgat Valiliği'nin temyiz itirazlarına gelince; Dava, idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak açıldığından ve zarar idarenin görevlerinden bir işin yapımı sırasında doğmuş olduğundan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi gereğince tam yargı davasının konusunu oluşturur. Bu davalara bakmaya idari yargı yeri görevlidir.

Şu durumda, davalı kurum yönünden davanın yargı yolu bakımından reddi gerekirken yanlış değerlendirme ile işin esasına girilmesi de doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…)

gerekçesiyle kararın yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle davalı Nuri Timursoy, (2) nolu bentte gösterilen nedenlerle davalı Yozgat Valiliği yararına BOZULMASINA, (1) nolu bende oyçokluğu, (2) nolu bende oybirliği ile karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı Yozgat Valiliği Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hüküm; Özel Dairece, yukarıda metni aynen yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı Yozgat Valiliği vekili temyiz etmiştir. Davalı doktor direnme kararını temyiz etmemiştir.

Bozma ilamı ve direnme kararının kapsamına göre, Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık; eldeki maddi ve manevi zarar davasına davalı idareye karşı idari yargıda mı, yoksa adli yargıda mı bakılacağı noktasında toplanmaktadır.

İşin esasına geçilmeden önce, Hukuk Genel Kurulu’nda usulüne uygun bir direnme kararı bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Ön sorun olgusu şöyledir;

Mahkemece ilk kararda dayanılmayan, 08.11.2010 tarihli bozma ilamı itibari ile yürürlüğe girmemiş olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3.maddesine dayanılarak direnme kararı verilmiş olmasının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır (direnme kararı 11.10.2011 tarihinde verilmiştir).

Bu hususun yeni hüküm niteliğinde olmadığı, mahkemenin önceki kararını kuvvetlendirme yönünde gerekçesini genişlettiğinden, ön sorun bulunmadığına oybirliği ile karar verilmiştir.

Ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra işin esasına yönelik temyiz incelemesine gelince;

Davacı vekili, müvekkilinin 20.09.2005 tarihinde hastaneye giriş yaptığını, davalı Dr. Nuri TİMURAY’ın müvekkiline safra kesesinde taş olduğunu ve kapalı ameliyatla bu taşın alınacağını söylediğini, kapalı yapılması gereken ameliyatın açık ameliyata dönüştüğünü, karaciğerdeki safrayı safra kesesine nakleden kanalın davalı doktorun dikkatsizliği ve tecrübesizliği sonucunda kesilerek alındığını, müvekkilinin Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde uzun süre yattığını, taburcu olduktan sonra da Ankara'ya kontrole gidip geldiğini belirterek, davalılardan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmasıyla şimdilik; 1.000. YTL maddi tazminatın, 10.000. YTL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken alınarak müvekkilime verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı doktor vekili, devlet memurları aleyhine görevi nedeniyle verdiği zararlardan dolayı doğrudan personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açılabileceğini, davanın görevli idari yargıda devam etmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Davalı Yozgat Valiliği ise, davanın idari yargının görev alanına girdiğini belirterek görevsizlik kararı verilmesini istemiştir.

Burada adli yargı ve idari yargı ayrımını irdelemek faydalı olacaktır.

Görev, genel olarak bir yargı yerinin dava konusu yönünden yetkili olması durumunu göstermektedir. Uyuşmazlık konusu itibarıyla davanın, hangi yargı düzeninde ve o düzen içinde yer alan mahkemelerden hangisinde görüleceği görev kurallarıyla belirlenir. Dünyada adli yargı-idari yargı ayırımı açısından genel olarak iki sistem bulunmaktadır. Bunlardan ilki İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada gibi ülkelerde uygulanan “tek hukuk-tek yargı sistemi” olarak da adlandırılan “yargı birliği” sistemi; ikincisi ise başta Fransa olmak üzere Kara Avrupa’sı ülkelerinde ve ülkemizde de uygulanmakta olan “iki ayrı hukuk ve iki ayrı yargı sistemi” olarak da adlandırılan “idari yargı” veya “idari rejim”dir. Yargı birliği sisteminde, adli-idari uyuşmazlık ayırımı yapılmaksızın tüm uyuşmazlıklar genel görevli mahkemelerde çözümlenmekte; yargı ayrılığını benimsemiş ülkelerde ise idari nitelikteki uyuşmazlıklardan doğan davalar bu iş için özel olarak kurulmuş idari yargı yerlerince çözümlenmektedir (Birsen İsmail, Yavaş Emre, “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. Maddesi ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı sorunlar ve Bu Maddenin Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:6, Sayı:63, Kasım 2011, s.17.).

İdari rejimi benimseyen ülkelerde, idare hukukunun idare üzerindeki düzenleme alanının, idarenin yapmış olduğu işlem ve eylemlerden ya da yürüttüğü faaliyetlerden doğan hangi tür uyuşmazlık ve davaların idari yargıda çözümleneceğinin belirlenmesi önemli bir konudur. İdari yargının varlık nedeni, idarenin denetlenmesinde uzmanlaşmış bir yargı kolu olarak bu denetimi adli yargıya oranla daha etkili bir şekilde yapabilmesi; temel işlevi, ise bireyleri ve toplulukları idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden korumaktır. Yargı birliği sistemini benimsemiş olan ülkelerde idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin genel mahkemelerce yapılması hukuk devleti ilkesi açısından bir sakınca doğurmamaktadır.Bu ülkelerde genel mahkemeler tarafından yapılan denetim etkili bir yargı denetimi olup, bu mahkemelere hukuka aykırı buldukları idari işlemleri hükümsüz kılma yetkisi de tanınmaktadır. Ayrı bir idari yargı rejimini benimsemiş olan ülkelerde ise daha etkili bir yargı denetimi idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin idari yargı tarafından yapılmasıyla sağlanır.İdari yargının görev alanının adli yargı karşısında belirlenmesi sorunu idari rejimi benimsemiş olan ülkelerde, sadece hangi tür uyuşmazlık ve davaların idari yargıda, hangilerinin ise adli yargıda çözümleneceği sorunu olmaktan çok hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi ile yakından ilgili bir sorundur.Sorunun hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olması nedeniyle idari rejimin ve bunun uzantısı olan idari yargı sisteminin benimsenmesiyle birlikte, idari yargının görev alanının adli yargıya karşı korunması için çeşitli önlemler düşünülmüş ve bu bağlamda bazı ölçütler geliştirilmiş ve bu korumayı yapmak üzere ülkemizde de olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesi biçiminde mahkemeler kurulmuştur.İdari yargının görev alanının belirlenmesi için kullanılan örneğin kamu gücü ölçütü, kamu hizmeti ölçütü, kamu kanunu gibi ölçütler yetersiz, elverişsiz ve çoğu kez belirsiz olduğundan ve pozitif hukukta da bir dayanağa sahip bulunmağından başka, bu yargı kolunun korunması için oluşturulan mahkemeler de, idari yargının görev alanını belirleme yetkisi yasama organının takdirine bırakıldığı sürece işlevlerini tam olarak yerine getirememişlerdir.Bu nedenle idari yargının görev alanı belirlenirken, bir yandan pozitif hukukta bir dayanak aranırken, diğer yandan bu yargı kolunun görev alanının anayasal bir dayanağı olup olmadığı sorusuna da bir yanıt aramak gereksinimi duyulmuştur (Günday Metin, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt:14, s.347-348. ).

İdari yargı, Devlet, belediye, köy gibi idari makamların idari faaliyetleri sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözümleyen hukuk dalıdır. İdare aleyhine açılan davalar idari yargının görev alanına girmektedir. Ancak idarenin aleyhine açılan tüm davalar idari yargıya tabi değildir. İdari yargı, idarenin işlem ve eylemlerinden ve genel olarak kamu hukukuna ait faaliyetlerinden doğan uyuşmazlıkların çözümlendiği yargı koludur (Kılıç Halil, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Cilt:1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.5-6.).

İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerdir. İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak “tam yargı” davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.

İdari işlem, idari kanunlara dayanarak yapılan muamelelere denilmektedir. Bir tasarruf ya da kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın, bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makam tarafından tesis edilmiş veya verilmiş olması ve idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir. İdari işlemin, “idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili bulunması” gereği, idare mahkemelerinin görevini belirlemede kesin bir öneme sahiptir. Bu unsur, idari işlemleri idarenin özel hukuk hükümlerine dayanarak tesis ettiği tasarruflardan ayıran temel ölçü olmaktadır. Bir idari işlemin bir kişiyi yaralaması ya da öldürmesi mümkün değildir. Kişilerin yaralanmasına veya ölmesine idari işlemler değil, idari eylemler yol açabilir. Ancak bir idari eylemin, bir idari işlemin uygulanması safhasında ortaya çıkması mümkündür (Kılıç Halil, a.g.e., s.7-8.).

Bir fiilin “idari eylem” veya “idari işlem” oluşturup oluşturmadığı sorunu ise bir idare hukuku sorunudur ve bu konuda karar verebilmek için idari eylemin ve işlemin nasıl tanımlandığını bilmek gerekmektedir. Kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleri ile tanımlanan idari eylem ve işlemler ise zaman içinde oluşan idari yargı içtihatlarıyla belli bir çözüm tarzına kavuşmuştur. Öte yandan, idarenin eylemlerinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesinin diğer koşulu bir idari eylemin veya işlemin hukuka aykırı olmasıdır.Hukuka aykırılık ise idare hukuku kuralları içinde kusursuz sorumluluk halleri de değerlendirilerek bir sonuca ulaşmayı gerektirmektedir.Özel hukuktaki kusursuz sorumluluktan çok farklı özellikler gösteren idarenin kusursuz sorumluluk halleri ise, idari yargı yerlerinin uzun yıllar neticesinde yargı içtihatları ile oluşturduğu özel bir idare hukuku alanıdır.

2709 sayılı 1982 Anayasa’sının 2.maddesinde “hukuk devleti” olmak, Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılmış; 11.maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmıştır. Bu kuralların doğal gereği olarak da 125.maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; 140.maddenin birinci fıkrasında da hakimler ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapacakları belirtilmiştir. Anayasa’nın 155.maddesinin birinci fıkrasında, “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.” kurallarına yer verilmiştir.

Anayasa’nın 125., 140. ve 155.maddelerinin birlikte incelenmesinden idari eylem ve işlemlerin yargısal denetiminin idari yargının görev alanına girdiği anlaşılmaktadır.

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Çünkü yargı denetimi demokrasinin ‘olmazsa olmaz’ koşuludur. Anayasa’nın ‘idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır’ kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Anayasa’nın 125.maddesinin birinci fıkrasında yer alan bu kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Kural olarak bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemeler için idari yargının, özel hukuk alanındakiler için de adli yargının görevli olduğunda duraksanamaz.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Bu hüküm gereğince ve zararın kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğması nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayanılmış olması karşısında, kamu hizmeti yürüten Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanenin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararın tazmini istemiyle açılan dava, olayda kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-b maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yeleri görevlidir.

Davalı Yozgat Valiliği’nin kamu tüzel kişiliği olup kural olarak, işlem ve eylemlerinin kamusal nitelik taşıdığı, sağlık hizmeti vermek amacıyla kurduğu Yozgat Devlet hastanesinde yürütülen hizmetin işleyişindeki yetersizlik nedeniyle hizmet kusurunun ortaya çıktığı ve bu nedenle uğranılan zararın kusurlu hizmeti işleten davalı idarece tazmini gerektiği öne sürülerek eldeki dava açıldığına göre, davada hizmet kusuruna dayanıldığı tartışmasızdır.

Hizmet kusuruna dayanılan eldeki davada zararın, idarenin bir eyleminden meydana geldiği, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında idarenin eylemlerine karşı ise idari yargıda tam yargı davası açılması gerektiği kuşkusuzdur.

Öte yandan, mahkemenin direnme kararına gerekçe yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” başlıklı 3.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 16.02.2012 gün ve 2011/35 E., 2012/23 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 19.05.2012 gün ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Öncelikle belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları Resmi Gazetede yayınlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Ancak bu kuralın istisnası Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının etkisi henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalar yönünden geçerli olduğudur (Anayasa m. 153). Eldeki davada henüz kesinleşmediğinden Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eldeki dava yönünden etki doğuracağı ve HMK.nun 3.maddesinin eldeki davada uygulanmayacağı kuşkusuzdur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.02.2005 gün ve 2005/21-66-93 sayılı kararında da bu ilke benimsenmiştir.

Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan Yozgat Valiliği yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ :Davalı Yozgat Valiliği vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında 2 nolu bentte gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine aynı Kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2012/729 E., 2013/163 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/4-729 E. , 2013/163 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 12.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :13/03/2012

NUMARASI :2011/689 E-2012/105 K.

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli 3.Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.11.2009 gün ve 2006/700 E., 2009/252 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 09.05.2011 gün ve 2010/4349 E., 2011/5303 K sayılı ilamı ile;

(...Dava, hatalı tedavi nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalı tarafından temyiz olunmuştur.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13.maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa’nın 129/5.maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Maltepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde öğretim üyesi olan ve kamu görevlisi sıfatını taşıyan davalının, hatalı ameliyat eylemi nedeniyle ölüm olayının meydana geldiği ileri sürülerek tazminat isteminde bulunulmuştur. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, davanın idari yargı yerinde ve idareye karşı açılması gerekir. Davalıya husumet yöneltilemez.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, istemin husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı murisinin ölümüyle sonuçlanan tedavi sürecinde davalı doktorun kusurlu eylemlerinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; husumetin tespitine ilişkin olup, davacı murisinin geçirdiği ameliyat sonucunda davalı doktorun kusuruyla öldüğü iddiasıyla talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, 4282 sayılı Kanunla kurulmuş olan bir Vakıf Üniversitesi olan Maltepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde çalışan davalı doktorun eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda Vakıf Üniversitelerinin kuruluş ve işleyişi düzenlenmiş olup, bu yasa kapsamında dava dışı Maltepe Üniversitesi 4282 sayılı kanun ile kurulmuştur. Üniversitenin Tıp Fakültesi Hastanesi halka sunduğu sağlık hizmeti bakımından kamu hastanesi niteliğindedir davalı çalışanı da kamu görevlisidir.

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. T.C.Anayasasının “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” Hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrasında da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik, 13. maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5 maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası”, “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur( Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davacının bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekirken esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.01.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2013/29582 E., 2014/30846 K.

"İçtihat Metni"

13. Hukuk Dairesi 2013/29582 E. , 2014/30846 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ :08/05/2013

NUMARASI :2011/74-2013/145

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Asiller E.. B.., S.. B.. ve vekili avukat Ş.Ç..ile davalı M.. B.. vekili avukat Ö. A..l'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı şirkete tüp bebek yolu ile çocuk sahibi olmak için başvurduklarını, yapılan tetkikler sonucu davacı S.. B..un patoloji raporu sonucu tetkik ve tedavi önerildiğini ancak davalının hiçbir araştırma ve tedavi yapmaksızın tüp bebek uygulamalarına başladığını ve Serpil'in hamile kaldığını, bilehere tüberküloz olduğunun anlaşıldığını gerekli tetkikler ve araştırmalar yapılsaydı bunun önceden anlaşılacağını,19.11.2008 tarihinde davalı şirkette müşahade altına alındığını, bilahare Amerikan Hastanesine sevk edildiğini,21.1.2008 de doğum yaptığını baş ağrılarının artması sonucu menenjit teşhisi konduğunu,ve Çapa Tıp Fakültesine sevk edildiğini, bu arada dünyaya gelen bebeğin Tüberkülozdan 19.2.2008 de öldüğünü, bu sonuca davalı doktorun Patoloji raporunda öngörülen tedaviyi yapmamasının neden olduğunu, yine davalı şirketinde bu doktoru çalıştıran sıfatıyla aynı ölçüde sorumlu olduğunu, beyanla fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak şartıyla 58.433,90-YTL ile her bir davacı için 500.000,00 YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek reeskont faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, E.. B..'nun isminin karar başlığında gösterilmemiş olması maddi hataya dayalı olup yerel Mahkemece her zaman düzeltilmesi imkanı bulunduğundan bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( 1086 sayılı HUMK. 76. md.. 6100 sayılı HMK. 33. md. ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı S.. B..'un, davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından tüp bebek ve sonraki sürecinin takip edildiği ihtilafsızdır. Adli Tıp kurumu İhtisas dairesince verilen 29/04/2011 tarihli raporda özetle 1969 doğumlu S.. B..'un 18/04/2007 tarihinde özel jinemed Hastanesinde sağ hidrosalpinks ön tanısı ile sağ salpenjektomi (sağ tubanın alınması) ameliyatı yapıldığını çıkan materyalin patolojiye gönderildiğini 23/04/2007 tarihli pataloji raporunda nekrotizan granülomatöz salpenjit hidroselpenks endosalpengiyozis paratubal kistler sağ tuba laparaskopik aslpenjektomi hastanın granülmatöz hastalıkları açısından araştırılmasının önerildiğini kişinin daha sonra başka bir merkezde tüp bebek ile gebe kaldığını 20/01/2008 tarihinde 28 hafta gebelikte dekolman plasenta tanısı ile sezeryan ameliyatına alındığını canlı bir bebek doğurtulduğunu doğan bebeğin 1 ay sonra ex olduğunun anne S.. B..'un 01/02/2008 tarihinde baş ağrısı şikayeti ile özel bir hastaneye başvurduğunu tuberkoz serebrit tanısı ile tedavi gördüğünü mevcut tıbbi belgelere göre tüp bebek endikasyonunun doğru olduğunu kişinin 28 haftalık + deklomanplasenta endikasyonu ile sezeryan ameliyatına alındığını bu hususun göz önüne alındığında 28 haftalık gebeliğin prematüre sınırları içinde bir gebelik olduğunu dekolmanplasentanın önceden-öngörüşmez önlenemez bebek ölüm oranlarının yüksek olduğunu kişinin 01/02/2008 tarihinde özel Amerikan Hastanesinde tüberküloz serebrit tanısının tüp bebek tedavisi ve doğum eylemi ile illiyetinin bulunmadığını hekimin 23/04/2007 tarihli patoloji raporunda tanı olarak Nekrotizen granülamoz salpenjit yazılı olduğunu kişinin 23/04/2007 tarihinde bu tanısının olması sonrasında etyolojinin araştırılmamasının eksiklik olmasının kişide daha sonra saptanan serebrit meningoserebit tanısının konmuş olmasının 23/04/2007 tarihinde de olabileceğini göstermeyeceğini gebeliğinde immün direnci düşürerek tüberküloz ve yayılımına neden olabileceğinden illiyetinin bilinmeyeceğini" rapor ettiği, bu rapora göre davalı doktor tarafından "...etyolojinin araştırılmamasının eksiklik olduğu..." açıkca belirtildiğine göre,Adli tıp kurumunun bunun araştırılmamasının tek başına mevcut durum ile illiyet bağının kurulamayacağına dair verdiği raporun bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında kadın doğum uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle Davacı E.. B..'nun isminin karar başlığında gösterilmemiş olması bozma sebebi yapılmamıştır, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 13.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2012/1049 E., 2013/383 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/1049 E. , 2013/383 K.

o    ADLİ TIP GENEL KURULU RAPORUNUN YETERSİZLİĞİ

o    ENJEKSİYON NÖROPATİSİ

o    HASTANE VE DOKTORUN SORUMLULUĞU

o    HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 76

o    BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 386

o    BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 390

o    BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 394

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın reddine dair verilen 05.05.2009 gün ve 2005/263 E., 2009/99 K sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 04.11.2010 gün ve 2010/13528-2010/14640 E.-K sayılı ilamı ile;

(...Davacılar, oğulları Rıdvan’ın davalı hastaneye ait İlgi Hastanesinde kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğunu, ameliyattan sonra hemşire tarafından “Voltoren ve Novalgine” iğnesi yapılınca Rıdvan’ın sol ayağında uyuşma olduğunu, bacağını hareket ettiremez hale geldiğini, ayak bileğinden itibaren felç olduğunu, tedavisinin mümkün olmadığının ortaya çıktığını, davalıların Sağlık Bakanlığı tarafından yasaklanan Voltoren isimli ilacı vererek ve hemşirenin yanlış yere iğne vurarak bu sonuca neden olduklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000-TL maddi, 50.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, Voltoren yerine muadili bir ilacın yapıldığını, ilacın kullanımının yasaklanmadığını, ameliyatla ilgili bir komplikasyon olmadığını, hastanın sol ayağında hareket azlığı meydana geldiğini, düşük ayak teşhisi konulduğunu, hastanede ücretsiz ve sürekli fizik tedavi gördüğünü, büyük ölçüde iyileştiğini, ameliyat dahil bütün ihtiyaçların hastane tarafından karşılandığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporları esas alınarak ve davalıların kusur ve ihmallerinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir (HUMK. 76.md). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca Ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı Rıdvan’ın davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğu, davalı doktorun orderi ile davacı Rıdvan’a hemşire tarafından ağrı kesici iğne yapıldığı ihtilafsızdır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 14.12.2007 tarihli raporunda, “Davacı Rıdvan’ın 09.10.2004 tarihinde kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğu, bu tip ameliyatlardan sonra ağrısı olan hastalara kalçadan ağrı kesici enjeksiyonu yapılmasının genel tebabet kuralları içinde olduğu, bu nedenle ağrı kesici order eden davalı doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu, kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve yapılan ameliyatla ilgisinin bulunmadığı, enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği, davalı doktor ve davalı şirkete atfı kabil bir kusur bulunmadığı..” açıklanmış, davacıların itirazı üzerine alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3.İhtisas Kurulu’nun 28.05.2007 tarihli raporunda,“..Voltoren ve muadili Deflamat isimli ilaçların intramüsküler enjeksiyonunun halen serbest olarak yapılmakta olduğu, enjeksiyonu yapan hemşirenin ifadesinden enjeksiyonun yapıldığı yerin doğru olarak tarif edildiği ve yanlış yere yapıldığına dair tıbbi kanıt olmadığı, hemşirenin yaptığı işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu..” bildirilmiş, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu’nun 25 Aralık 2008 tarihli raporunda ise, “Davacı R.. T..’ın 09.10.2004 tarihinde kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğu, bu tip ameliyatlardan sonra ağrısı olan hastalara kalçadan ağrı kesici enjeksiyonu yapılmasının genel tebabet kuralları içinde olduğu, bu nedenle ağrı kesici order eden davalı doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu, kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği, davalı doktor ve davalı şirkete atfı kabil bir kusur bulunmadığı..” görüşüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, davacı Rıdvan’da oluşan enjeksiyon nöropatisinin (düşük ayak), enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olduğu, sol siyatik sinirin peroneal dalında ağır, tibial dalında hafif-orta derecede denervasyon bulgularının eşlik ettiği persiyel aksonal dejenerasyon saptandığı ve siyatik sinir lezyonu bulunduğu, EMG raporları ve Adli Tıp Kurumu raporlarında açıkça ortaya konulmuştur. Ancak, davacıda gelişen enjeksiyon nöropatisinin enjeksiyon ile ilgisi, enjeksiyonun yapım şekli, yeri yada enjekte edilen ilaçlar nedeniyle mi meydana geldiği, bir başka ifade ile nedeninin ne olduğu doyurucu şekilde açıklanmamış, soyut bir ifadeyle sadece bir komplikasyon olduğu belirtilmekle yetinilmiştir. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporları, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır.

O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında nöroloji uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacıların oğlu Rıdvan’a uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu ve davalıların herhangi bir kusurlarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacılar vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu olayda davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespiti için alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmak için yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece birisi genel kurulundan olmak üzere üç ayrı Adli Tıp Kurumu raporunda davalıların kusurlu olmadıklarının belirtildiği gerekçesiyle bozma ilamına karşı direnme hükmü kurulmuştur.

Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporlarının sonuç kısımlarında davalıların kusurlu olmadıkları yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporlarda davacıların dava dilekçelerinde ileri sürdükleri iddialara cevap verilmediği gibi, davacıların çocuğu Rıdvan’da oluşan rahatsızlık sebep-sonuç ilişkisi içinde yeterli bir şekilde incelenmemiş ve denetime elverişli şekilde bir sonuca ulaşılmamıştır. Yerel mahkemece de bu yetersizliklere işaret edilmek suretiyle ilk rapordan sonra iki ayrı rapor daha alınmasına ihtiyaç duyulmuş, ancak her üç raporda da mahkemece talep edilen hususlara cevap verilmeksizin aynı denilebilecek cümlelerle önceki raporun tekrarı suretiyle raporlar tanzim edilmiştir. Son olarak alınan Adli Tıp Genel Kurul raporunda somut olayı açıklayıcı tek cümle; “kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği” cümlesi olup, bu yargıdan hareketle soyut ve gerekçesiz bir şekilde davalıların kusursuz olduklarının söylenmesi ile yetinilmiş olup, bu haliyle davadaki uyuşmazlığı aydınlatıcı nitelikte olmadığı açıktır. Somut olayda enjeksiyonun davalı hastanede yapıldığı konusunda çekişme bulunmadığına göre; tespiti gereken husus “enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon” nedeniyle davalıların sorumlu olup olmadıklarının belirlenmesi olup, sadece sorunun adını koymakla yetinilen bir rapor ile uyuşmazlığın çözümüne imkan bulunmamaktadır. Bu yönüyle de raporların mahkemeyi bağlayıcı ve uyuşmazlığı çözücü nihai nitelikte raporlar olmadığı kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

O halde yerel mahkemece; dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar ile davacıların oğlu Rıdvan’ın sol ayağında oluşan ve raporlarda enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu belirtilen rahatsızlığın ortaya çıkmasından bu enjeksiyonun yapıldığı hastanenin ve doktorun hata, ihmal vb nedenlerle sorumlu olup olmadıklarını belirlemeye yeterli rapor alınması gereklidir.

Bu itibarla, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak somut olayda davacılar yakınında ortaya çıkan rahatsızlığın sebep-sonuç ilişkisi içerisinde incelenerek bu işlemleri gerçekleştiren davalıların sonuçtan sorumlu olup olmadıklarını ortaya koymaya yeterli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ :Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI :

Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık, Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu ve en son Adli Tıp Genel Kurulu tarafından verilen raporlara göre karar verilmesinin yeterli olup olmadığı, üniversitelerce yeni bir inceleme yapılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

Adli Tıp Kurumu 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 1. maddesine göre, adalet işlerinde bilirkişilik yapmak üzere kurulmuş, 2. maddesine göre mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildiren bir kuruluştur. Kurum, ihtisas kurulları ile dairelerinden oluşmakta olup, adli tıp alanında en üst kurul ise Adli Tıp Genel Kuruludur.

2659 sayılı Kanunun 15. maddesine göre Adli Tıp Genel Kurulu; adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmayan işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanmamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının rapor ve görüşleri arasında çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ve daireleri ile adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında çelişkileri Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ile adli tıp ihtisas kurulları raporları arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar. Diğer bir ifadeyle Adli Tıp Genel Kurulu tarafından adli bilirkişilik alanında bir rapor verildikten sonra bu raporun doğruluğunu denetleyecek adli bilirkişilik yapan başka bir organ ya da kurum bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre; davacı mağdur Rıdvan'ın geçirdiği ameliyat sonrasında yapılan iğne sonucu felç olduğundan bahisle tazminat davası açılmış, mahkemece tüm dosya ekleriyle birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş ve bu olayın meydana gelmesinde davalıların kusur oranının belirlenmesi 15.12.2006 ve 03.05.2007 tarihli müzekkerelerle istenmiştir. 3.İhtisas Kurulunca olayla ilgili olarak 28 Mayıs 2007 ve 14 Aralık 2007 tarihli iki ayrı rapor verilmiş ve sonuç olarak, iğnenin yapılmasının genel tababet kurallarına uygun olduğu, sol ayakta oluşan güçsüzlüğün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu OYBİRLİĞİYLE bildirilmiştir. Bu raporlara rağmen, davalıların kusuru olup olmadığı yönünde mahkemece yeniden rapor istenmiş ve dosya 2659 sayılı Kanunun 15. maddesi gereğince Adli Tıp Genel Kurulunda görüşülmüştür. 28 Aralık 2008 tarihli raporla, kalçadan ağrı kesici enjeksiyonu yapılmasının genel tababet kurallarına uygun olduğu, ağrı kesiciyi order eden doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu, kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği, davalı doktor ve kuruma atfı kabil bir kusur olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. Mahkemece bu raporlar gözönünde tutularak karar verilmiş, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi ise raporların hüküm kurmaya yeterli olmadığını belirterek, dosyanın üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında nöroloji uzmanının da bulunduğu uzman doktorlardan oluşacak bilirkişi kuruluna gönderilerek davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ya da hata olup olmadığının araştırılması gereğinden bahisle mahkeme kararını bozmuştur.

Dosyada mevcut Adli Tıp Genel Kurulu raporu 42 Genel Kurul üyesi tarafından imzalanmıştır. Bu üyelerden büyük çoğunluğu üniversitelerde görev yapan veya daha önce görev yapmış profesör ve doçent ünvanlı akademisyenlerden oluşmaktadır. Genel Kurul üyeleri arasında bozma kararında belirtilen nöroloji uzmanı yanında dava konusuyla ilgili olarak uzman olan, beyin ve sinir cerrahisi, mikrobiyoloji, biyokimya, allerji hastalıkları, immünoloji, çocuk cerrahisi, üroloji, ortopedi-travmatoloji ve adli tıp uzmanları bulunmaktadır.

Bir an için verilen bu Genel Kurul raporuna rağmen üniversitelerin anabilim dallarından ve nöroloji uzmanının da bulunduğu bir heyetten yeni bir rapor alındığı ve alınan raporun Adli Tıp Genel Kurulunun ulaştığı sonuçtan farklı bir sonuca ulaştığı varsayılsa, bu iki rapor arasındaki aykırılığı giderecek başka bir hakem kurum dahi bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemenin hangi raporu üstün tuttuğunu tartışması gerekecektir ki, mevcut durumdan başka bir sonuca mahkemenin varması da mümkün olmayacaktır.

Bu nedenle; Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca ve mahkemenin talebi üzerine Adli Tıp Genel Kurulunca oybirliği ile verilen raporlarda bir çelişki ya da eksiklik bulunmadığı kabul edilmelidir. 2659 sayılı Kanunun 15. maddesinin amir hükmü gereğince Adli Tıp Genel Kurulunca verilmiş olan bir raporun başka bir üniversite tarafından incelenmesi olanağı da artık kalmamıştır. Bu raporlar mahkemeyi bağlayıcı niteliktedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, mahkemenin yeniden araştırma yapmasına gerek olmadığı ve mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

Ceza Genel Kurulu 2012/407 E., 2012/262 K.

"İçtihat Metni"

Ceza Genel Kurulu 2012/1-407 E. , 2012/262 K."İçtihat Metni"

TEBLİĞNAME :2011/378532

YARGITAY DAİRESİ :1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :KOCAELİ 1. Ağır Ceza

GÜNÜ :13.09.2011

SAYISI :327-351

Kasten öldürme suçundan sanık D. D..’un yapılan yargılaması sonucunda kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı TCY'nın 87/4, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.12.2010 gün ve 302-481 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.06.2011 gün ve 4255-3726 sayı ile;

“...Suça sürüklenen çocuk D..'in yanında arkadaşları B.., H.., E..ve E.. olduğu halde sokakda yaya olarak gezdikleri esnada saat 22.30 sıralarında maktul ve arkadaşları ile karşılaştıkları karşılıklı laf atmaları sonucu çıkan tartışma ve kavga sırasında suça sürüklenen çocuğun üzerinde taşıdığı ve mermi çekirdeğinin geçisini engelleyen parçanın çıkarılması sonucu el yapımı metal bilyeli fişek atabilme özelliğini haiz olup olay sırasında bilya veya saçma bulunmaksızın bitişik atışlarda öldürmeye elverişli olduğu bilinen gaz tabancasını maktulün sol şakağına dayayıp bir el ateş ettiği, gaz basıncının etkisi ile maktulün kafatası kırığı, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti nedeni ile öldüğü olayda; suça sürüklenen çocuğun sonucu bilerek ve isteyerek eylemi gerçekleştirdiği ve doğrudan öldürme kastı ile hareket ettiği açıkça anlaşılmakla, kasten adam öldürme suçu yerine kastı aşan yaralama sonucu ölüme neden olmak suçundan hüküm kurulması sureti ile eksik ceza tayini” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E. K.. ise;

“Sanığın savunmasına, tanık anlatımlarına, suçta kullanılan ses ve gaz fişeği istimal eden tabanca ile ilgili ekspertiz raporuna, maktulle ilgili Adli Tıp raporuna ve dosya kapsamına nazaran, suça sürüklenen çocuk sanık D. D.. ve arkadaşları ile maktul E. D.. ve arkadaşları gece saat: 22.30 sıralarında Uyanık Oto Yıkama isimli işyerinin önünde karşılaştıklarında gruplar içerisindekilerin birbirlerine laf atmaları üzerine çıkan tartışma ve kavga sırasında maktul E..’e küfür edilmesi üzerine, maktulün kendisine küfür eden kişinin yakasından tuttuğu, bu sırada sanığın da, namlu içerisindeki mermi çekirdeğinin geçişinin engeli için yapılan parçasının alınması nedeniyle fişek atabilme özelliği kazanan fakat içerisinde fişek olmayan tabanca ile sol şakak bölgesine bir el ateş ettiği, maktulün yaralandığı, kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, maktulün, gaz basıncının etkisi ile kafatası kırığı ve beyin dokusu harabiyeti sonucu öldüğü olayda, ani gelişen tartışma ve kavga ortamında sanığın içinde mermi olmayan gaz tabancası ile maktule öldürme kastı ile ateş ettiği anlaşılamadığından, sanığın eylemi kasten yaralama sonucu ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturacağından, sanığın eylemini bu şekilde değerlendiren yerel mahkemenin bu kararında yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, sanığın eylemini kasten öldürme olarak değerlendiren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yerel mahkeme ise 13.09.2011 gün ve 327-351 sayı ile;

“... Her ne kadar suça sürüklenen çocuk hakkında kasten adam öldürmek suçundan dolayı TCK.nın 81. maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da, maktulün başına isabet eden mermi çekirdeğinden dolayı ölmeyip, bitişik atış mesafesinden yapılan gaz tabancasından çıkan basıncın etkisiyle kafatasında oluşan kırık, beyin kanaması ve beyin dokusunun harabiyeti sonucunda öldüğünün adli tıp raporuyla sabit olması karşısında, suça sürüklenenin kastının çıkan kavga sırasında maktulü yaralamaya yönelik olduğu, fakat gaz basıncının etkisiyle kafatası kırığına maruz kalan maktulün öldüğü, bu itibarla suça sürüklenenin fiilinin maktulü yaralamaya yönelik olması nedeniyle TCK.nın 87/4. maddesindeki kastın aşılması suretiyle ölüme neden olmak suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında, suça sürüklenen çocuğun sonucu bilerek ve isteyerek eylemi gerçekleştirdiği ve doğrudan öldürme kastı ile hareket ettiği belirtilerek kasten adam öldürme suçundan dolayı cezalandırılması gerektiği ifade edilmiş ise de; dosyadaki delillere göre suça sürüklenenin kastının öldürmeye yönelik olmadığı değerlendirilmiştir. Şöyle ki; bir hareketin kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme suçuna mı, yoksa kasten adam öldürme suçuna mı uyduğunun belirlenebilmesinde ayırıcı ölçüt manevi unsurun farklılığına dayanır. Kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürmede, sadece daha hafif netice (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır netice (ölüm) istenilmiş ve öngörülmüş değildir. Fakat ölüm olayı yine de failin hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Fail, daha ağır neticenin gerçekleşmesini istemiş olduğu takdirdedir ki, kasten adam öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir. Ancak, kast her zaman belirli olmayabilir. Bilinç ve iradenin mümkün veya muhtemel fakat, hangilerinin gerçekleşeceğinin şüpheli sonuçları kapsadığı hallerde ‘kast’ belirli değildir. Failin maksadını gerçekleştirmeye yönelik kasta, belirli (muayyen), maksadın dışında kalan ve fakat failce öngörülen diğer neticelerin gerçekleşmesine yönelen kasta ise belirli olmayan (gayrı muayyen) kast denir. Belirli olmayan kastta ‘netice kastı belirler’ (dolus indeterminatus determinatur abeventu) ilkesi uygulanır. Bu gibi hallerde, maksadın dışında kalan zorunlu veya mümkün ya da muhtemel netice, gerçekleştiği takdirde istenmiş olacaktır. Konu basit bir örnekle açıklanabilir. Kalabalığın içine bir bomba atan kişi belirli olmayan kast ile bir kişiye zarar vermek isteyen, fakat istediği sonucu bilincinde ayırmayan (örneğin, mağdurun başına indirilen kalın bir sopa gibi) kişi, birinin ölümü halinde, belirli kasttan sorumludur. Böyle hallerde sonucun kastı aştığından (TCY.nın 452. maddesinde öngörülen hal) sözedilemez. Öte yandan, esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır. Bu durumda;

a ) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunup bulunmadığı,

b ) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

c ) Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti,

d ) Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi,

e ) Failin davranışlarına kendiliğinden mi, engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği,

f ) Failin suç aletini kullanış biçimi,

g ) Olay sonrasında failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları gözetilmeli, tüm bu kıstaslar birlikte değerlendirilerek kastı ortaya çıkarılmalıdır.

Öte yandan elverişlilik, hareketin kanunun suç saydığı neticeyi meydana getirebilme gücüdür. Elverişli hareket; eyleme uygun vasıtalar seçilerek belirlenen sonuca bilinçle yönelmektir. Hareket, somut olayda gayesine göre değerlendirileceğinden soyut olarak elverişli görülen bir hareket ve mevcut bütün diğer şartlar gözönünde tutulmak suretiyle belirlenmelidir. Somut olayda da sanığın kastının belirlenebilmesi için tüm kanıtların birlikte ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Suça sürüklenenle ölenin daha evvel birbirlerini tanımadıkları, aralarında hiçbir husumet bulunmadığı, olayın aniden geliştiği, suça sürüklenenin, fişek atmak suretiyle zarar verebileceğini öngördüğü gaz tabancasının içinde olay anında fişek bulunmadığını bildiği, bu nedenle birisini öldürecek güce sahip olup olmadığını objektif biçimde değerlendiremediği, savunmasının aksine maktülü öldürmek saiki ve bilinciyle hareket ettiğinin, bu meyanda kullandığı aletin öldürebilecek durumdu bulunduğunu bildiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde anlaşılamadığı, şüpheli durumdan sanığın yararlanacağının evrensel bir hukuk kaidesi olduğu, bu nedenle suça sürüklenenin maktülü sadece yaralamak istediğinin, ancak kullandığı gaz tabancasının yarattığı basıncın etkisiyle maktülde meydana gelen yaralanmaların ölümüne neden olduğunun, suça sürüklenenin bu sonucu isteyip öngörmediğinin toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına ve ceza yargılamasının amacına uygun düşeceğinin kabulünün gerektiği,

Suça sürüklenen müdafii esasa ilişkin savunmasında, suça sürüklenenin eyleminin yaralama suçunu oluşturmayıp, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturacağını, dolayısıyla suça sürüklenen hakkında TCK.nın 87/4. maddesindeki suçun unsurlarının oluşmadığını ileri sürmüşse de, suça sürüklenenin çıkan kavga ve tartışma sırasında üzerinde taşıdığı ve mekanizmasında değişiklik yapılması nedeniyle yaralayıcı nitelikte, fişek atabilir hale getirilen tabancayla, bitişik mesafeden maktulün başına ateş etme şeklindeki eyleminde suça sürüklenenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak taksirle hareket ettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, suça sürüklenenin bilerek ve isteyerek ve maktulün yaralanacağını öngörerek ateş etmesi nedeniyle, eylemi kasten işlediğinin kabulünde yasal zorunluluk olduğu anlaşıldığından, suça sürüklenenin ve müdafisinin savunma ve taleplerine itibar olunmamış ve suça sürüklenenin eyleminde TCK.nın 87/4. maddesindeki suçun tüm yasal unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından, suça sürüklenenin cezalandırılmasına karar verilmiştir...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 08.02.2012 gün ve 378532 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suçun nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre,

Olay yeri inceleme raporunda; ateşli silahla adam yaralama olayının meydana gelmiş olduğu bilgisi üzerine saat 23.15 de suç mahalline gidildiği, E. D..’in yaralı halde hastaneye kaldırılmış olduğu bilgisinin alındığı, olayın iki sokağın kesiştiği yerde bulunan, yağmakta olan yağmurdan dolayı ıslanmış ve çamurlu olan boş arsa üzerine meydana gelmiş olduğu, suç yerinde bir adet ibaresiz kurusıkı kovan dışında başkaca bir bulguya rastlanmadığının belirtildiği,

21.09.2009 günü saat 01.00 de düzenlenen olay ve yakalama tutanağına göre; ifadelerine başvurulmak üzere merkeze getirilen S. E.., Y. P.. ve O.E..’in aktardığı bilgilerden sonra B. A.., H. O.. ve olayda ateş ettiği söylenen D.D..’un da aynı gece sokakta yürürken yakalandığı, D..’in üzerinden Blow Magnum Mod 2000 yazılı 6-90326 seri numaralı namlu ucu açık kurusıkı tabanca ve tabancaya ait bir adet şarjörün ele geçtiği,

Aynı gün düzenlenen teşhis ve yüzleştirme tutanağına göre, tanıklar O.., S.. ve Y..’un elinde silah olan ve E..’i vuran kişinin teşhis odasında 1. sırada yer alan D. D.. olduğunu bildirdikleri,

Kocaeli Derince Eğitim ve Araştırma Hastanesinin beyin cerrahi ve anestezi uzmanları tarafından düzenlenen ameliyat ve anestezi notuna göre, bir kısım tıbbi belirlemeler yapıldıktan sonra, parankim içinde kurşuna rastlanmadığı, işleme son verildikten sonra hastanın entübe halde yoğun bakım ünitesine alındığı,

Kocaeli C.Başsavcılığınca düzenlenen 25.09.2009 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; maktûlün şakak kısmında muhtemelen giriş deliği olabilecek yanıklı koyu renk bölge olduğu, ameliyat doktorundan alınan bilgiden sonra otopsi sırasında baş açıldıktan sonra beyin dokusunun tamamen çıkarıldığı, uzunlamasına birbirine yakın kesitlerle kafa boşluğunda beyin dokusunun içinde mermi çekirdeği ya da bilye şeklinde yabancı cisim arandığı fakat bulunamadığı, kafa boşluğu tekrar incelenerek beyin dokusunun ince kesitlerle kesilerek incelendiği, beyin dokusu içinde de kemik parçalarının bulunduğu ancak mermi çekirdeğine ya da bilye şeklinde havalı tabancalardan atılan yabancı maddeye rastlanmadığı, sonuç olarak maktûlün muhtemelen içinde bilye şeklinde yabancı cisim olmayan havalı tabancanın bitişik şekilde ateş edilmesi sonucu kafatası delinmesi ve meydana gelen beyin kanaması sonucu öldüğü, atışın soldan sağa aşağıdan hafif yukarı seyirli olarak gerçekleştiği, kafa boşluğunda yabancı cisim mermi çekirdeği belirlenemediğinden muhtemelen havalı tabanca mermisinin içinde bilye şeklinde kurşun mevcut olmadığı, atışın bitişik atış şeklinde yapıldığının belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 14.07.2010 tarih ve 2389 nolu raporunda; otopside beyin dokusu içerisinde herhangi bir metalik cisim tespit edilmediği, kurusıkı tabancalar ile bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarda gaz basıncının etkisi ile ölüm meydana getirecek ağırlıkta yaralanmalar meydana gelebileceği bilinmekle, kişinin ölümünün yapılan atış sonucu ortaya çıkan gaz basıncının etkisi ile oluşan kafatası kırığı, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiğinin mütaala olunduğu,

Soruşturma aşamasında düzenlenen 21.09.2009 tarihli inceleme tutanağına göre, Blow Magnum Mod-2000 yazılı olan 9 mm çaplı tabancanın kurusıkı tabancalardan olduğu, namlusunda yiv set olmadığı, namlu ön kısmında merminin çıkış kısmının T şeklinde kapalı olmayıp açık olduğu, kurusıkı tabancalarda normalde namlunun uç kısmının T şeklinde kapalı olması gerektiği, namluda yiv set olmadığı için 6136 sayılı Yasa kapsamına giren tabanca mermisini atmayacağı, olay yerinde bir adet boş kovan elde edildiği için içinde ayrıca bilya olup olmadığının bilinemeyeceği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 28.09.2009 tarihli raporda; suçta kullanılan silahın Woltran marka Blow Magnum 2000 model yarı otomatik tabanca olup, ateşleme sisteminde görev alan mekanik aksamının sağlam olduğu, ses ve gaz fişeği atmak için üretildiği namlu içerisindeki ateşli silah fişeklerinin istimalini engelleyen parçasının olmaması nedeniyle ses ve gaz fişeklerinin yanında aynı ölçülere haiz el yapımı çekirdekleri (metal bilyeli fişekleri) atabileceği, bu haliyle silahın 6136 sayılı Yasa kapsamında sayılan yasak nitelikteki ateşli silahlardan olduğu, ancak vahamet arzetmediği, bir adet ses fişeği kovanının ise 9 mm çaplı ses ve gaz fişeği patlatır tabanca ile atılmak üzere imal edilmiş fişeklere ait olduğu, kapsül üzerinde teşhis ve tespite elverişli karakteristik izler ihtiva etmeyen ateşleme iğnesi darbe izinin bulunduğu, mukayeseli bir inceleme yapılamadığı tespitine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Balistik Şubesinden düzenlenen 28.05.2010 tarihli raporda da; suça konu tabancanın ses ya da gaz fişeği atmakla birlikte namlu içinde bulunan ve mermi çekirdeği geçişini engelleyen gaz ayırım parçası alınarak, içine saçma tanesi veya özel şekil ve nitelikteki benzer maddelerin konulması suretiyle yapılan özel nitelikli fişekleri de atar duruma getirilmiş olduğunun belirtildiği,

Soruşturma aşamasında düzenlenen diğer adli raporlara göre, Bahattin'de sağ ayakta ödem, Y..'ta da sağ göz altında 2 cm. sıyrık ile ödem olduğunun tespit edildiği, S.., O.., H..ve D..’de ise darp cebir izine rastlanmadığı,

Tanık O.E..’in aşamalarda benzer olacak şekilde; “... arkadaşlarım Y.., S..ve E.. ile birlikte Dilovası çarşı merkezinde bulunan bakkaldan sigara aldıktan sonra evimize doğru giderken, yol kenarında 5-10 kişilik bir grubun oturduğunu gördük, yanlarında geçerken bize laf attılar, küfür ettiler, biz hiçbir şey söylemeden yolumuza devam ettik, fakat arkadan adını H.. olarak bildiğim kişi abime gelerek tekme attı, abime tekme atılması üzerine kavga başladı, orada bulunan kalabalık grup da bizim yanımıza geldi ve karşı grupla bizim aramızda kavga çıktı, ölen arkadaşım E.. sanığın bir arkadaşının kendisine küfür etmesi üzerine onun yakasından tutmuştu, bu sırada sanığın elinde silah gördüm, sanık, E..’e küfür ederek sol şakağına elinde bulunan silahı dayayarak ateş etti, kendisi bilerek ateş etti, çünkü ben silahı E..'in şakağına dayadığını ve ateş ettiğini gördüm...hatta ateş etmeden önce de küfür etti, E.. bu şekilde silah patladıktan sonra yere düştü, E..'in yere düşmesinden sonra da yine o gruptan bulananlardan bir kaç kişi tekmeyle vurmaya da devam ettiler... Ben arkadaşımın yere düştüğünü görünce kendisini kaldırmak istedim, ancak elime kan geldiğini görünce ambulansı aradık ve hastaneye gönderdik, E..'in yüzü şişmişti ve yüzünün sol tarafı delinmişti...” ,

Tanık Y. P..’ın aşamalarda benzer olacak şekilde; “Olay tarihinde ben arkadaşlarım O.., S.., E..ve küçük yeğenim C.. olduğu halde Dilovası Belediyesinin karşısında bulunan bakkaldan sigara aldık ve evimize gitmek üzere yürüdüğümüz sırada bizim gidiş yönümüze göre yolun solunda ve karşı kaldırımda bir grup olduğunu gördüm, sanık da o taraftaydı... Biz oradan geçerken, bize ‘hiişt bakın’ diye seslendiler, biz bakmadık, yolumuza devam ettik, bize ‘buraya gelin’ dediler, ayrıca küfür de ettiler, biz yine de yolumuza devam ettik... Arkadaşlarım ve benim gruptan herhangi bir kişiyle de husumeti yoktu, biz bu şekilde yolumuza devam ederken H...arkamızdan gelerek, S..’a tekme attı, ben arkamı dönüp müdahale edinceye kadar yine gruptan birisi bana yumrukla vurdu, E.. isimli arkadaşım da bizi ayırmaya çalışıyordu, kimseye vurduğunu ve küfür ettiğini görmedim, E.. bizi bu şekilde ayırmaya çalışırken sanık D..'in belinden tabanca çıkartıp E..'in başına doğru dayadığını gördüm, D..belinden tabancayı çıkarır çıkarmaz direk olarak E..'in başına dayadı ve ateş etti, hatta ateş etmeden önce E..'in kolunu da tuttu o şekilde ateş etti, E.. yere düştü, buna rağmen yine gruptan birkaç kişi kendisine tekmeyle vurdular, sonra da oradan kaçtılar, ben E..'e baktığımda sol gözünün şişmiş olduğunu ve kulağında da kan geldiğini gördüm... Ben olayı net olarak gördüm, olay saati akşam 22.30 sıralarında olmasına rağmen bulunduğumuz yerde oto yıkama olduğu için etraf aydınlıktı”,

Tanık S. E..’in aşamalarda benzer olacak şekilde; “...oto yıkamacısının bulunduğu yerden geçerken huzurda bulunan sanığın da içinde bulunduğu 10-15 kişilik bir grup bize 'hıışt bize bakar mısınız' diye söz attılar, ben arkadaşlarıma ‘hızlı gidelim, uzaklaşalım’ dedim ancak gruptan bize 'orospu çocuğu' şeklinde küfür edildi, sonra yanımıza geldiler... Ben iki kişinin E..'i tuttuğunu ve bir tanesinin de ona 'ananı sinkaf ederim' diye küfür ettiğini duydum, küfür üzerine E.. sinirlenip, kolundan tutan kişileri itelemeye başladı, bu sırada sanığın silah çektiğini ve E..'in başına 5-6 cm. mesafede bir el ateş ettiğini gördüm, ateş üzerine E.. yere düştü etraf kan olmuştu, ben hemen ambulansı aradım, ambulans gelmeyince kendisini durdurduğumuz bir araçla hastaneye götürdük... Sanığın içinde bulunduğu grupta hiç kimseyi tanımam ve hiç kimseyle husumetim yok, arkadaşlarımında husumeti olduğunu bilmiyorum, neden bize laf atıp küfür ettiler bilmiyorum”,

Tanık H. O..’un soruşturma aşamasında kavga sırasında D..'in belinden silah çıkardığını ve ateş ettiğini gördüğünü belirtirken, mahkemede “olay günü ben B..ve D.. bayram ziyaretine gitmiştik, dönüşte karşımızda gelen ve hiçbirini tanımadığım dört kişi ile karşılaştık, bu dört kişilik gruptan bir kişi bize hitaben 'ibnelere bak' diye laf sokuşturdu, ben biraz uzaklaşmıştım, D.. ile B.. bu dört şahısla tartışmaya başladılar, sonra kavga çıktı, ben de kavgaya katıldım, maktülün dışındaki birisiyle kavga ettiğim sırada, maktülle de D..'in kavga ettiğini gördüm, bu sırada patlama sesi duydum, bu sırada maktül yere düştü, sonra korkup olay yerinden kaçtık”,

Tanık B. A..’ın soruşturma aşamasında; “...D. D.. daha önce görmediğimiz bir tabancayı çıkarıp E. D.. isimli çocuğun ayakta birbirine yapışır vaziyette geldiklerinde 1 el kafasına ateş etti...” derken, mahkemede; “...ben grubun yanına varınca E.. D..bana tekme savurdu, sonra da yanımıza gelen D. D..'a vurdu, bu sırada D..in silahı yere düştü, almaya çalışırken silah patladı, sonra da maktül yere düştü, daha sonra da olay yerinden yürüyerek ayrıldık. Ben silahın yere düştüğünü gördüm, ancak D..'in maktüle ateş ettiğini görmedim, olayın başlangıcında karşı gruptan birisi bize ana bacı düz giderek küfretti...” şeklinde açıklamada bulundukları,

Sanığın soruşturma aşamasında; “Olay günü yanımda arkadaşlarım B. A.. ve H. O..ile birlikte Dilovasında gezerken önceden tanıdığım yaralanan E. D.. ve tanımadığım üç arkadaşı bize doğru geliyorlardı... İki grup arasında kavga çıktı. Ben kavgayı ayırt etmek için hemen geri döndüm... Belimde bulunan ve içerisinde bir adet mermisi olan kuru sıkı tabanca ayırma esnasında belimden düşmek üzereyken ben tabancayı tutup belimden çıkardım. Kurusıkı tabancanın horozu arızalı olup kapanmıyordu. Daha doğrusu merminin üzerine tam vurmuyordu. Ben belimden tabancayı çıkarıp kabzasından tuttuğumda arkamdan gelen itekleme nedeniyle elim tetiğe varmış olacak ki arkadaşlarımla boğuşma nedeniyle yere düşen E.D..in kafasına benim elim tetiğe varmış olması nedeniyle patlayan tabanca mermisi isabet etmiş... Arkadaşlarımla birlikte çarşıya gittim. Tabanca yine bendeydi. Polis memurları gelip beni tabancayla birlikte yakaladılar” derken mahkemede; “...Ben maktülü öldürmek kastıyla hareket etmedim, amacım kavgayı ayırmaktı, elimde bulunan silah kaza ile patladı, silahı ben H.. isimli arkadaşımdan almıştım, silah H..'a aittir, kendisi lavaboya gittiğinde silahı bana vermişti, silah bu nedenle bende duruyordu, ben silahı sonradan arkadaşıma vermeyi unuttum, normalde silah taşımam... Maktül ve arkadaşlarını önceden tanımıyorum, aramızda önceden herhangi bir husumet yoktur, olay tamamen kaza sonucu olmuştur...” şeklinde savunma yaptığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından; kast, olası kast, ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramlarının incelenerek karşılaştırılması gerekmektedir.

765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle de “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.

Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast” “belirli olmayan kast” “gayrimuayyen kast” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerimize göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı TCY’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi; “(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası;

“4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde hükümler içermektedir.

Konuya ilişkin TCY'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCY’nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “yasada tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her koşulda sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (Prof.Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası, s.166 vd.). 765 sayılı TCY’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCY’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCY’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide de, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Prof. Dr. Nur Centel, Doç. Dr. Hamide Zafer, Yrd. Doç. Dr. Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, s. 415 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Doç. Dr. Ahmet Gökcen, Doç. Dr. A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, c.I, s.495 vd.)

5237 sayılı TCY’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCY’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCY’nın 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak koşuluyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Bu duruma göre kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCY'nın 87/4. maddesinin uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCY’nın 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise kasten adam öldürmeden; mağdurun ölebileceğini öngörmesine karşın olursa olsun diyerek bu sonucu göze almış ve kabullenmiş ise, bu durumda da neticesi sebebiyle ağırlaşan suçtan değil, olası kastla adam öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği 86. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O halde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü koşul olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir. Yukarıdaki açıklamalarda da yer verildiği üzere, 5237 sayılı TCY’nın 23 ve 87/4. maddesiyle 765 sayılı TCK’nın 452. maddesinde yer alan ve sorumluluk için illiyet bağını yeterli sayıp, kusurluluğu ikinci plana atan objektif sorumluluk sisteminden vazgeçilmiş ve kusur sistemine geçilmiştir. Bunun sonucu olarak da failin, meydana gelen sonuçtan taksir derecesinde de olsa bir kusuru bulunmamakta ise, bu durumda sorumluluğundan söz edilemeyecek, yalnızca bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği yaralama suçundan sorumlu olacaktır.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCY’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O halde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılma¬sından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.

TCY’nın 21/1. maddesine göre, suçun yasal tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Ceza Genel Kurulu’nun 31.03.2009 gün ve 248-82; 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 30.09.2003 gün ve 226-229 sayılı kararları ile de; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiş olup, kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay günü sanık D..ile arkadaşları B.., H.., E..ve E..’in, maktûl E.. ile arkadaşları S.., O.. ve Y.. ile Dilovası Orhangazi Mahallesinde Uyanık Oto Yıkama isimli işyerinin önünde gece saat 22.30 sıralarında karşılaştıkları, nedeni anlaşılamayan bir şekilde yolun sağ ve sol tarafında bulunan iki grubun birbirlerine kötü bakarak küfürlü konuştukları, küfürleşmeye ilişkin ilk hareketlerin hangi grup ya da birey tarafından gerçekleştirildiği belli olmayıp anlatımlarına başvurulan tanıkların diğer taraftan küfür edilmesi nedeniyle olayın başladığını belirttikleri, tekmeleme ve itme şeklinde gerçekleşen kavga sırasında maktûl E..’in, kendisine küfür edilmesi üzerine küfreden kişinin yakasından tuttuğu, bu sırada arkadaşının yakasından tutulduğunu gören sanığın üzerinde taşıdığı kurusıkı tabanca olarak yapılmış ancak namlu içerisindeki mermi çekirdeğinin geçişinin engellenmesi için yapılan parçasının alınması nedeniyle fişek atabilme özelliğine sahip hale gelmiş ve bu haliyle 6136 sayılı Yasa kapsamında kaldığı belirlenen tabancayla, E..'in sol şakak bölgesine bitişik mesafeden bir el ateş etmesi üzerine E..’in yaralanıp yere düştüğü, tanık O..’ın çevredekileri iterek E..’in yanına vardığında gözlerinin şişmiş ve kulağından kan gelmiş olduğunu gördüğü, sanık ve yanındakilerin uzaklaşmasından sonra maktûlün hastaneye kaldırıldığı, olay mahalline gelen ekiplerce bir adet ibaresiz kurusıkı kovanın ele geçirildiği, maktûlün yanındaki arkadaşlarının anlatımları ile ekiplerin bilgilendirilmesi üzerine de sanık ve arkadaşlarının aynı gece sokakta yürürken yakalandıkları, ateş edenin D..olduğunun teşhis edildiği, aynı gece ameliyata alınan maktûlün yoğun bakımda iken olaydan 4 gün 7 saat 20 dakika sonra 25.09.2009 günü saat 5.50 de hayatını kaybetiği, uyuşmazlık konusu maddi olayın başlama, gelişme ve sonuçlanma biçiminin özetlenen tarzda olduğu, bu konuda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı, esasen dosyadaki bilgi ve belgeler itibarıyla bu kabulün yerinde olduğu görülmektedir.

Somut olayda, mermi çekirdeği geçişini engelleyen gaz ayırım parçası alınarak özel nitelikli fişek atar duruma getirilmiş, bu niteliği itibarıyla bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarda gaz basıncının etkisi ile öldürmeye elverişli olduğu bilinen tabancayı maktulün sol şakağına dayayıp bir el ateş etmek suretiyle kafatası kırığı, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu ölüme neden olma eyleminde sanığın; yaralama sonucunu istemesi halinde başka vasıtalarla hareket etme ve farklı vücut bölgelerini hedef alma olanağı bulunduğu halde, ölüm sonucunu bilerek ve isteyerek eylemini gerçekleştirdiği, diğer bir anlatımla öldürme kastıyla hareket ettiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, eylemin gerçekleştirilme şekline göre ölüm sonucu, öngörülen olası sonuç olmayıp bilinen ve istenen mutlak sonuç olduğundan, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiği ve sabit olan eyleminin, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma ya da olası kasıtla öldürme suçunu oluşturmayıp kasten öldürme suç tipine uyduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün suç niteliğinin yanılgılı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. D..; "Yeni suç teorisine göre suçun manevi unsurunu, alt başlıkları ile birlikte belirtmek gerekirse, doğrudan kast – olası kast – bilinçli taksir ve bilinçsiz taksir olmak üzere dört ayrı başlık altında inceliyoruz. Konumuzla olan ilgisi nedeniyle; bu başlıklardan doğrudan ve olası kastı kısaca açıklayacak olursak;

KAST :Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (m. 21, f. 1).

Suçlar, kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast, doğrudan kast ve olası kast olarak ikiye ayrılmaktadır.

Doğrudan kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhakkak addedildiği hallerde söz konusudur.

Olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel addedildiği hallerde söz konusudur (m. 21, f. 2).

Fail, örneğin neticenin gerçekleşmesini muhtemel addetmekle birlikte, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir. Fail, örneğin neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır, bir nev’i neticeyi göze almaktadır. (Prof. Dr. İ. Özgenç – TCK Gazi Şerhi)

Bu sebeple kastın bu türüne ‘Olursa olsun, ölürse ölsün kastı’ da denilmektedir.

Olası kast, sadece netice açısından değil, suçun diğer unsurları bakımından da söz konusu olabilir. Bir suç, kural olarak, hem doğrudan kastla hem de olası kastla işlenebilir.

Ancak;

Bir suçun kanuni tanımında, maddi unsurlardan bir kısmı ile ilgili olarak, ‘bilerek’, ‘bildiği halde’, ‘bilmesine rağmen’ gibi ifadelere yer verilmişse; bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. (Örneğin; T.C.K. m. 267’de düzenlenen iftira suçu yalnızca doğrudan kastla işlenebilir) 5237 sayılı T.C.K.’ndaki bazı suç tanımlarında da, ‘hukuka aykırı olarak’, ‘hukuka aykırı başka bir davranışla’, ‘hukuka aykırı diğer davranışlarla’, ‘hukuka aykırı yolla’, ‘hukuka aykırı yollarla’ gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu suçlarda da failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani işlediği fiilin hukuka aykırı olduğu hususunda ancak doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir. (Örneğin; TCK m. 257’de düzenlenen icrai ya da ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçları yalnızca doğrudan kastla işlenebilir)

Öte yandan Yargıtay'ımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca (Örneğin; YCGK’nın 27.12.2005 günlü, 2005/1-131 esas ve 2005/167 sayılı kararında belirtildiği üzere); ‘failin iç dünyasını ilgilendiren kastın niteliğinin yâni, failin öldürme mi yoksa yaralama kastıyla mı hareket ettiğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlardan hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır.

Bu durumda;

a) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı,

b) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

c) Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti,

d) Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi,

e) Failin davranışlarına kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği,

f) Failin suç aletini kullanış biçimi,

g) Olay öncesi, esnası ve sonrasında failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları ve sarf ettiği sözler,

Tüm bu ölçütler birlikte değerlendirilerek sanığın saklıda kalan ‘derunî’ nitelikteki kastı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda öldürme kastının varlığını kabul için bu kriterlerin tümünün varlığı zorunlu değildir.’

Son olarak 5237 sayılı TCK'nun 23. maddesi ve gerekçesinin de irdelenmesi gerekir.

Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. ( m.23)

Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir...(m. 23'ün gerekçesinden)

‘Meydana gelen başka ve ağır netice bakımından fail çoğu zaman olası kastla hareket eder. Bu gibi durumlarda failin olası kastla gerçekleştirdiği ağır neticeden dolayı sorumlu tutulması gerekir.’ (Prof. Dr. İ. Özgenç – TCK Gazi Şerhi)

Bu açıklamalardan sonra somut olaya geçecek olursak;

Suça sürüklenen çocuk (SSÇ) D'nin, yanında arkadaşları B, E ve E.. olduğu halde sokakta yaya olarak gezdikleri esnada saat 22.30 sıralarında maktul ve arkadaşları ile karşılaştıkları, karşılıklı laf atmaları sonucu çıkan tartışma ve kavga sırasında üzerinde taşıdığı, mermi çekirdeğinin geçişini engelleyen parçanın çıkartılması sonucu 6136 SK kapsamında taşınması ve bulundurulması ruhsata tabi hâle dönüşen ses ve gaz tabancasını, ucunda bilye veya mermi çekirdeği olmayan bir adet gaz fişeğiyle dolu vaziyette iken, maktülün şakağına dayadığı ve ateş ettiği, maktülün gaz basıncının etkisiyle oluşan kafatası kemiği kırığı, beyin ve doku harabiyeti ile beyin kanamasından öldüğünde kuşku bulunmamaktadır.

Söz konusu tabanca ile şakağa yapılan bitişik atışta, barut gazı ve basıncın etkisiyle maktülün baş bölgesinde (basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek) yaygın bir şekilde yanık ve doku zedelenmesi vb.'nin oluşacağı kuşkusuzdur. Zaten meydana gelen neticede kafatası kemiği kırığıdır.

SSÇ ve arkadaşları ile maktül ve arkadaşları arasında önceden öldürmeyi gerektiren herhangi bir husumet yok ise de;

Kulanılan vasıta (kuru-sıkı diye tabir edilen ancak; namlusu da değiştirilerek gerektiğinde bilye veya mermi çekirdeği atabilecek hale dönüştürülmüş ses ve gaz fişeği istimal eden tabanca ...), ateş edilen mesafe (bitişik atış...) ve ateş edilen yer (maktülün şakak kemiği ve en hayati organ olan beynin bulunduğu baş bölgesi ...) başta olmak üzere, kastın niteliğini belirleyebilmek için başvurulan ve yukarıda açıklanan kriterler açısından somut olayı değerlendirdiğimizde, SSÇ'nin doğrudan öldürme kastıyla hareket ettiğini kabul etmek doğru değildir. SSÇ'nin, bu şekilde ateş ettiğinde ölüm neticesinin meydana geleceğini öngörmüş olduğunu ve objektif ölçülere göre muhakkak addedilemeyecek ölüm neticesini göze alarak fiili ika ettiği için de, olası kastının bulunduğunu kabul etmek daha doğrudur.

Neden doğrudan öldürme kastının bulunmadığına gelince;

Suçta kullanılan vasıta, kasten insan öldürme suçu açısından mutad bir vasıta değildir. SSÇ; aynı tabancayı maktülün şakağına dayamak yerine, örneğin bir metreden atış yapsaydı; bırakınız öldürme kastının varlığını, yaralama kastından bile söz edilemez, yalnızca silahla tehdit fiilinin varlığını düşünmemiz gerekirdi. Onun için bize göre; ölüm neticesi muhakkak değil, muhtemel olarak kabul edilmelidir.

Somut olayda silahla yaralama ve tehdit (doğrudan) kastıyla hareket eden SSÇ, ölüm neticesini de öngörmüş ancak göze almıştır, adeta ‘olursa olsun, ölürse ölsün’ demiş ve tetiği çekmiştir.

Olası kastla öldürme fiilinin aynı zamanda silahla tehdit suçu oluşturduğunda tereddüt bulunmamak gerekir. Ancak;

SSÇ’nin, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi de göz önüne alınarak, aynı Kanun'un 106(2)-a maddesine göre daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 81, 21(2), 31(3) ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma gerekçesinden farklı gerekçelerle; ilk derece mahkemesinin direnme hükmü bozulmalıdır” düşüncesiyle;

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; benzer düşüncelerle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi ise, “eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle,

Karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.09.2011 gün ve 327-351 sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin yanılgılı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2012/379 E., 2012/912 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/4-379 E. , 2012/912 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Eskişehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :23/02/2012

NUMARASI :2012/5-2012/59

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir 1.Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.11.2009 gün ve 2008/276 E., 2009/397 K. sayılı kararın incelenmesi bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 28.04.2011 gün ve 2010/1772 E., 2011/4890 K. sayılı bozma ilamı ile;

(...Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm bir kısım davalılar tarafından temyiz olunmuştur.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumlan tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genci hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez, ihtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu edilen olayda; davacı, Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Akademik Kurul üyeleri olan davalıların, bu görevleri sırasında çalışma düzenine ilişkin olarak verdikleri kararlar nedeni ile zarara uğradığını ileri sürerek davalılardan manevi tazminat talep etmektedir, istemin niteliğine göre mahkemece davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerekirken işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…)

gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Bir Kısım Davalılar Vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar; Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuş; mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalılar vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; husumetin doğru yöneltilip yöneltilmediği; burada varılacak sonuca göre eldeki davanın kamu idaresine yöneltilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, davacı kendisinin ve davalıların Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Doğum ve Kadın Hastalıkları Anabilim Dalı’nda görev yaptıkları esnada, kendisi hakkında haksız işlemlerde bulunulduğu iddiası ile açtığı eldeki davada, davalılar açısından salt hizmet kusuruna dayanıldığı ve davanın bu hukuki neden üzerine kurulu olduğu kuşkusuzdur.

T.C.Anayasası’nın 125/son fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiş; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde de “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” idari dava türleri arasında gösterilmiştir.

Kamu hizmeti yürüttüğü kuşkusuz olan ve olay tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı bulunan SSK Konya Hastanesi’nin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararların giderilmesinin, ancak idari yargıda açılacak tam yargı davası yoluyla ve idarenin tazmin sorumluluğuna ilişkin esaslar çerçevesinde mümkün olacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Öncelikle, üniversite hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorların eyleminden sorumluluğa ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. T.C.Anayasasının “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. md.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrasında da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı merciileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5.maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur( Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf, Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Akademik Kurul üyeleri olan davalıların, bu görevleri sırasında çalışma düzenine ilişkin olarak verdikleri kararlar nedeni ile zarara uğradığını ileri sürerek davalılardan manevi tazminat talep etmektedir.

Davacının bu iddiası, içerikçe davalı kamu görevlilerinin görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440 maddesi uyarınca miktar itibari ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.11.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2012/441 E., 2012/710 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2012/4-441 E. , 2012/710 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Konya 1.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :14/02/2012

NUMARASI :2011/778 E-2012/52 K.

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1.Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.11.2009 gün ve 2005/13 E.-2009/453 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 22.03.2011 gün ve 2010/943 E.-2011/2996 K. sayılı bozma ilamı ile;

(...1-Davalılardan Sağlık Bakanlığı'nın temyiz itirazları yönünden; davacı, tedavi amacıyla davalılardan Sağlık Bakanlığı'na bağlı SSK Meram Hastanesi'ne getirdiği eşinin, yanlış tedavi nedeniyle yaşamını yitirdiğini belirterek, uğradığı maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.

Davalı idare, sağlık hizmetlerinin işleyişini ve hizmetin işleyişi sırasındaki olası aksaklıkları denetlemekle görevlidir. Bu görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuru niteliğinde olup hizmet kusurundan doğan davalar nedeniyle İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince ilgili idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev konusu kamu dizenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese de yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

2-a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan Mehmet Ağaoğlu’nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

b)Diğer temyiz itirazına gelince; Borçlar Yasası'nın 47.maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

Dava konusu olayda; safra kesesi rahatsızlığı nedeniyle SSK Meram Hastanesi'ne yatırılan davacının eşinin, davalılardan Doktor ......tarafından ameliyat edildiği, ağrılarının dinmemesi nedeni ile 3 gün hastanede tutulduğu, rahatsızlığına tanı konulmadan Tıp Fakültesi Hastanesi'ne gönderilen hastanın yaşamını yitirdiği; otopsi sonucu Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporda, ameliyat sırasında bağırsaklardaki kesi nedeniyle hastanın hayatını kaybettiği ve davalı doktorun 4/8 oranda kusurlu olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Olayın oluş biçimi, davalı doktorun kastının bulunmayışı, tarafların ekonomik ve sosyal durumları ile yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde davacı yararına takdir edilen 15.000,00 TL manevi tazminat fazladır. Davacı yararına daha alt düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere karar bozulmalıdır…)

gerekçesiyle temyiz olunan kararın oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmesi sonrası davacı vekili ve davalılardan Mehmet Ağaoğlu vekillerinin karar düzeltme yasa yoluna başvurması üzerine Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 13.10.2011 gün ve 9815/10466 E., K. sayılı karar düzeltme ilamı ile;

(...Dava, desteğini kaybeden davacının maddi ve manevi tazminat talebinden ibaret olup davanın kabulüne dair verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığına ait S.S.K. Konya Hastanesinde davalı Opr.Dr..... tarafından safra kesesinden ameliyat edilen destek, hayatını kaybetmiştir. Davacı, desteğinin davalıların kusurları sonucu vefat ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme Adli Tıp Kurumu tarafından dosyasına ibraz edilen kusur raporuna itibar edip, davanın kabulüne karar vermiştir.

Dairemizin 22/03/2011 tarih ve 2010/943 Esas-2011/2996 Karar sayılı ilamı ile davalı Sağlık Bakanlığı hakkında açılan davanın idari yargı merciinde görülmesi gerektiği, doktor olan diğer davalı aleyhine hükmedilen manevi tazminatın ise fazla olduğu gerekçeleriyle temyiz edilen karar bozulmuştur.

Davacı ile davalı Dr........kararın tashihini talep etmiştir.

Anayasa'nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir. Keza 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13.maddesi de aynı meyandadır.

Dairemizce davalı Sağlık Bakanlığı hakkında İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı idari yargı merciinde tam yargı davası açılması gerektiği gerekçesi ile verilen bozma kararı bakidir. Bakanlık çalışanı olan davalı Dr. .....hakkında verilen bozma kararına gelince; Anayasanın 129/5 maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13.maddesi gereğince davanın idari yargı yerinde ve idareye karşı açılması gerekir. Davalıya husumet yöneltilemez. Husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekir. Mahkemece işin esasının çözümlenmesi doğru görülmemiştir. Davalı .M A.'nun karar düzeltme istemi bu bakımdan yerinde görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalılar Vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı eşinin davalı kuruma bağlı hastanede ameliyatı sonrasında ölmesinden kusurlu fiili nedeniyle ameliyatı gerçekleştiren doktorun, hizmet kusuru nedeniyle de davalı Sağlık Bakanlığı’nın sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalılar vekilleri getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yolu ve husumetin tespitine ilişkin olup, davacı eşinin geçirdiği ameliyat sonucu doktor kusuruyla öldüğü iddiasıyla talep edilen tazminatın davalılardan Sağlık Bakanlığı açısından idari yargı mahkemelerinde görülmesi gereken tam yargı davası olup olmadığı, bu bağlamda diğer davalı doktor hakkındaki davanın da Anayasa’nın 129/5 ve 657 SY’nın 13.maddesi uyarınca husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

I-Hemen belirtmelidir ki, davacı eşinin davalı kuruma bağlı hastanede ameliyatı sonrasında ölmesi nedeniyle davalılardan Sağlık Bakanlığı’na yöneltilen eldeki davada, bu davalı açısından salt hizmet kusuruna dayanıldığı ve davanın bu hukuki neden üzerine kurulu olduğu kuşkusuzdur.

T.C.Anayasası’nın 125/son fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiş; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde de “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” idari dava türleri arasında gösterilmiştir.

Kamu hizmeti yürüttüğü kuşkusuz olan ve olay tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı bulunan SSK Konya Hastanesi’nin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararların giderilmesinin, ancak idari yargıda açılacak tam yargı davası yoluyla ve idarenin tazmin sorumluluğuna ilişkin esaslar çerçevesinde mümkün olacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Diğer taraftan; 19.01.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5283 sayılı “Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun; 10. maddesi uyarınca, yayımını takip eden günden bir ay sonra yürürlüğe giren 4/a ve 4/c maddelerinin açık hükmü karşısında; Sağlık Birimlerinin sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan davaların “Sağlık Bakanlığı” husumeti ile yürütüleceği kuşkusuzdur.

Bu saptamalardan anlaşıldığı üzere; görülmekte olan davada zararın kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğması nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayanılmış olması karşısında, olayda kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının saptanması gerekmekte olup, bu hususların saptanmasının ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceği; yargılama aşamasında yürürlüğe giren 5283 sayılı Kanunun 4/a ve 4/c maddeleri uyarınca dava konusu tedaviyi yapan hastane Sağlık Bakanlığı’na devredilmiş olup, bu birimlerin sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan davaların Sağlık Bakanlığı husumetiyle yürütülmesinin gerekmesi hususları nazara alındığında; devredilen SSK. hastanesinin hizmet kusuru iddiasına dayalı eldeki davada tazminata konu zararın, idarenin bir eyleminden meydana geldiği, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında idarenin eylemlerine karşı ise idari yargıda tam yargı davası açılması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, davalı Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın idari yargı yerinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği göz önüne alınmadan, hatalı değerlendirme sonucu adli yargı yerinin görevli olduğu benimsenmek suretiyle işin esasının incelenmesi ve bu yönde direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararının davalılardan Sağlık Bakanlığı açısından bozulmasına Hukuk Genel Kurulunda oybirliği ile karar verilmiştir.

II- Diğer davalı Dr.......nun temyiz istemleri yönünden yapılan incelemeye gelince;

Öncelikle, SSK hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğa ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. T.C.Anayasasının “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. md.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” Hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrasında da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5.maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur( Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Ayrıca; mahkemenin direnme kararına gerekçe yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” başlıklı 3.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 16.02.2012 gün ve 2011/35 E., 2012/23 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 19.05.2012 gün ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Öncelikle belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları Resmi Gazetede yayınlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Ancak bu kuralın istisnası Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının etkisi henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalar yönünden geçerli olduğudur (Anayasa m. 153). Eldeki davada henüz kesinleşmediğinden Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eldeki dava yönünden etki doğuracağı ve HMK.nun 3.maddesinin eldeki davada uygulanmayacağı kuşkusuzdur. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.02.2005 gün ve 2005/21-66-93 E., K., 13.06.2012 gün ve 2012/4-173 E., 2012/379 K.sayılı kararlarında da bu ilke benimsenmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf, davalılardan doktorun görevi sırasında dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru da hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davacının bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan Sağlık Bakanlığı açısından yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi, diğer davalı doktor M. A.hakkındaki davanın ise husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.10.2012 gününde yapılan görüşmede davalılardan İdare yönünden oybirliği, davalılardan gerçek kişi yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.

Ceza Genel Kurulu 2013/704 E., 2015/121 K.

"İçtihat Metni"

Ceza Genel Kurulu 2013/704 E. , 2015/121 K."İçtihat Metni"

TEBLİĞNAME :2012/268443

MAHKEMESİ :Ankara 8. Ağır Ceza

GÜNÜ :28.06.2012

SAYISI :190-244

Taksirle ölüme ve yaralanmaya neden olma suçundan sanığın, TCK'nun 85/2, 62/1, 52/2 ve 53/6. maddeleri uyarınca 30.400 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve sürücü belgesinin bir yıl süreyle geri alınmasına ilişkin, Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.11.2007 gün ve 68-323 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 15.12.2011 gün ve 3893-8434 sayı ile;

"Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ölenin vücudunda yumuşak doku travması oluştuğu gözetildiğinde, ölüm olayı ile kaza arasında tereddüde yer vermeyecek şekilde illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Genişletilmiş Kurulundan yeniden rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği halde eksik soruşturmayla hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi ise 28.06.2012 gün ve 190-244 sayı ile;

"Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda fiille ölüm arasında illiyet bağı bulunduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde izah edildiği" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2013 gün ve 268443 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kusurlu hareketiyle meydana gelip, bir kişinin ölümü ve dört kişinin yaralanması ile sonuçlanan trafik kazasıyla ölüm arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığına yönelik olarak, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde sanığın sevk ve idaresindeki aracıyla, sekiz metre genişliğinde, zemini kuru ve asfalt kaplama yolda, havanın açık olduğu, görüşe engel bulunmayan meskûn mahal dışında seyir halinde iken, geçiş üstünlüğüne ve ana yola çıkmadan önce durması gerektiğini gösteren işaret levhalarına riayet etmeden, dikkatsiz ve tedbirsiz bir biçimde, trafik ışıkları bulunmayan kavşağa girerek karşı istikametten gelen araçla çarpıştığı, meydana gelen kazada üçü basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek, biri ise orta derecede kemik kırığı oluşturacak ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde dört kişinin yaralandığı, ölenin bir gün hastanede tedavisinin ardından taburcu edildiği, kazadan iki gün sonra evde vefat ettiği, cesedi üzerinde herhangi bir ölü muayene veya otopsi işlemi yapılmadan gömüldüğü,

Ankara Numune Hastanesince düzenlenen raporda; araç içi trafik kazası neticesinde getirilen hastanın hayati tehlikesi bulunduğu, acil servise yatırıldığı, ortopedi muayenesinde; bilinci açık, oryante, koopere olduğu, pelvik ve vertebral hassasiyet bulunmadığı, sağ omuzda hassasiyet olduğu, çekilen grafide; sağ ipizda yumuşak doku travması saptandığı, diğer bütün eklemlerde rom doğal olduğu, motor ve duyusal defisit olmadığı, distal nabızların elle palpabl olduğu, acil ortopedik cerrahi patoloji düşünülmediği, omuz askısı ve reçete verildiği, beyin cerrahi muayenesinde; genel durumunun iyi, bilincin açık, koopere, oryante, pupiller izokorik olduğu, belirgin motor defisit bulunmadığı, acil nöroşirürjikal girişim düşünülmediği, göğüs cerrahisi ve solunum sistemi muayenelerinde; solda rai ve ronküs bulunduğu, kot fraktürü ve hemopnömotoraks bulunmadığı, acil göğüs cerrahi girişim endikasyonunun düşünülmediği, aynı hastane tarafından düzenlenen hasta çıkış raporunda ise; trafik kazası sonucu getirildiği, müşahede altına alındığı, ortopedi, beyin ve göğüs cerrahi konsültasyonları yapıldığı, dâhiliye muayenesinde; beş yıldır diyabet hastası olduğu ve ilaç kullandığı, solunum sesleri hafif kaba, sağda daha belirgin olmak üzere bilateral raileri bulunduğu, akciğer grafisinde; kardiyomegali bilateral sinüslerin kapalı, sağda infiltratif görünüm saptandığı, medikal tedavi önerildiği, kardiyoloji ve akciğer enfeksiyonları açısından intaniye konsültasyonu istendiği, takiplerinde sıkıntısı bulunmayan hastanın taburcu edildiği bilgilerine yer verildiği,

13.06.2006 tarihli defin izin kâğıdında; kardiak yetmezlik, pulmoner emboliye bağlı pulmoner arrest sonucu öldüğünün yazıldığı,

Cumhuriyet savcılığınca ölenin defnedilmesinden onyedi gün sonra, ölüm nedeninin tespit edilmesi amacıyla mezarının açıldığı, fethi kabir işlemi sırasında hazır bulunan doktor bilirkişinin; kesin ölüm nedeninin ancak otopsi neticesi belirlenebileceğini beyan ettiği,

Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığınca yapılan otopside kesin ölüm nedeninin tam olarak tespit edilemediği,

Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; ölenin araç içi trafik kazası sonucunda yaralanarak hastaneye kaldırıldığı, bir gün sonra taburcu edildiği, ertesi gün evinde vefat ettiği, yetkililere haber verilmeden defnedildiği, onyedi gün sonra fethi kabir ve otopsi yapıldığı, zamanında otopsi yapılıp iç organ değişimleri araştırılmamış olmakla birlikte tıbbi belgelere, fethi kabir sonrası gerçekleştirilen otopsiye göre kronik kalp-damar ve şeker hastalıklarının bulunduğu, ölümünün trafik kazası neticesi oluşan yumuşak doku travmasının mevcut hastalıklarını akut hale geçirmesinden gelişen solunum ve dolaşım durmasından ileri geldiği, maruz kaldığı trafik kazası sonucu meydana gelen travmatik değişimler ölümüne yol açacak nitelikte olmamakla birlikte kaza anına kadar aktif hayatını sürdüren şahsın kazada yaralanıp iki gün içinde hastalıklarının aktif hale geçirilmesinden ölmesi dikkate alındığında, kaza ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğunun ifade edildiği,

Trafik kazası tespit tutanağı ve bilirkişi raporuna göre; "sanığın trafik işaret levhaları ve kavşaklarda geçiş üstünlüğüne uyma" kurallarını ihlal etmesi nedeniyle tamamen kusurlu bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Tanık S.. C..; şeker hastalıkları bulunan annesinin trafik kazası neticesi yaralandığını ve hastanede bir gün tedavi gördüğünü, ardından taburcu edildiğini, kazadan iki gün sonra evde vefat ettiğini, gelen ambulans doktoruna şeker hastası olduğunu anlattıklarını, doktorun da aynı hastalıktan öldüğünü söylediğini, bunun üzerine hastaneye ya da savcılığa bildirmeden gömdüklerini beyan etmiş,

Sanık M.. Ç..; olay günü sevk ve idaresindeki aracıyla seyir halinde olduğunu, kırk elli kilometre hızla kavşağa geldiğini, süratini azaltmadan, ancak kontrol ederek ana yola çıktığını ve karşı istikametten gelen bir araçla çarpıştıklarını, söz konusu aracı yola çıkarken görmediğini, aracın aniden geldiğini, kazada ihmali ya da kusuru bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, öncelikle taksir ve unsurları üzerinde durulması gerekmektedir.

Kural olarak suç yalnızca kastla işlenebilir. Ancak kanunda açıkça gösterilen hallerde taksirle de işlenebileceği kabul edilmiştir. Failin cezalandırılabilmesi için kanunda açık bir düzenleme bulunmasının zorunlu olduğu istisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/2. maddesinde; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi" şeklinde açıklanmıştır.

Arapça "kusur" kökünden türetilmiş bulunan taksir; kısaltma, bir işi eksik yapma, bir şeyi yapabilirken çekinip yapmama, kusur etme, kabahat ve günah anlamlarına gelmektedir. (Kayıhan İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1967, s. 22) Hukuki anlamda ise; neticenin fail tarafından öngörülebilir olduğu halde öngörülmemesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, öngörüldüğü halde istenmemesi şeklinde de olabilir. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Ahmet Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 2. Baskı, c. 1, s. 590)

Öğreti ve yargısal kararlarda da; "failin suç tipindeki neticeye yönelik kast içerisinde olmadan, fakat zorunlu olduğu özeni gösterdiği takdirde neticenin meydana gelmesi mümkün bulunmayan hallerde, tespit edilmiş suç tipini hukuka aykırı olarak ihlal etmesi; bir kimsenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle, istemediği ve fakat öngörülebilir bir neticeyi gerçekleştirmesi" şeklinde tanımlanmıştır. (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul 1992, c. 2, s. 336; Turan Tufan Yüce, Türk Ceza Hukuku Temel Kavramları, Turhan Kitapevi, Ankara 1984, s. 59; Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara 1993, c. 1, s. 508; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7. Baskı, s. 172; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Baskı, s. 318; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul 2015, 4. Baskı, s. 254; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 17. Baskı, s. 232)

Suçun manevi unsurlarından olan kast gibi taksirde de birlikte yaşamanın getirdiği kurallara uyulmaması söz konusudur. Toplumsal hayatta belli faaliyetlerde bulunan kişilerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar birlikte yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir. Taksirli suçta fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için ceza yaptırımı ile karşılaşır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen, sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.11.2014 gün ve 179-499; 18.02.2014 gün ve 10- 80; 25.03.2008 gün ve 43-62; 01.02.2005 gün ve 213-3; 23.03.2004 gün ve 12-68; 09.10.2001 gün ve 181-204 ile 21.10.1997 gün ve 99-202 sayılı kararlarında açıkça vurgulandığı ve öğreti ile uygulamada da kabul edildiği üzere taksirin unsurları;

1- Taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradiliği,

3- Neticenin iradi olmaması,

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirli hareket ile meydana gelen netice arasında illiyet bağı bulunmaması halinde fail bu sonuçtan sorumlu tutulamayacaktır Neticenin gerçekleşmesinde, mağdur veya başka bir kişinin taksirli davranışının da etkili olması durumunda, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin vasfını da değiştirmeyecektir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda taksirle işlenebilen suçlarda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hal ancak temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.

Uyuşmazlığa konu somut olayda diğer şartların gerçekleştiği konusunda herhangi bir tereddüt olmaması nedeniyle, taksirin unsurları arasında gösterilen "hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması" şartının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Taksirle gerçekleştirilen bazı fiillerin kanunda suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içerisinde daha dikkatli davranmalarının temini amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübelerinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen mükellefiyetini ihlal eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı bir neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden sözedilebilmesi için failin hareketi ile meydana gelen zararlı netice arasında illiyet bağının varlığı aranmıştır. Diğer bir ifade ile tüm suçlarda olduğu gibi, taksirli suçlarda da fiil ile netice arasında nedensellik bağının bulunması cezalandırmanın şartını teşkil edecektir.

Uyuşmazlığa konu olayın özellikleri nazara alınarak; önce genel anlamda, sonrasında ise taksirli suçlar açısından nedensellik bağı üzerinde durulmalıdır.

"Neden" Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; "bir olayı ya da durumu gerektiren, doğuran başka olay veya durum, sebep" biçiminde, "neden olmak" ise; "bir şeyin olmasına ya da ortaya çıkmasına yol açmak, sebep olmak" şeklinde tanımlanmaktadır. Buradan hareketle "nedensellik" kavramı; "neden-sonuç ilişkisi ya da sonuç ile bu sonuca neden olan olgu veya durum arasındaki bağlantı" olarak açıklanabilir.

Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde nedensellik bağı, "kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngörülen suçtan failin sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan "maddi, manevi ve hukuka aykırılık" unsurlarından "maddi unsur" içerisinde yer almaktadır.

Neticeli bütün suçlar bakımından araştırılması gerekli olan "nedensellik bağı" ceza hukukunda bu kavramın mahiyeti gereği, suçun yasal tanımında neticeye yer verilmiş olması halinde failin fiili ile netice arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran bağ anlamına gelmektedir. Failin yapmak veya yapmamak şeklinde gerçekleştirdiği eylemi neticesinde dış dünyada zarar ya da tehlikenin meydana gelmiş olması halinde nedensellik söz konusu olacaktır. Doğaldır ki yapılan her hareket, dış dünyada bir veya birden fazla neticeye sebebiyet verebilir; ancak dış dünyada vuku bulan her sonuç değil, suçun kanuni tanımında belirtilmiş olan netice nazara alınacaktır. Türk Ceza Kanununda nedensellik bağı ile ilgili olarak genel bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, konu öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Öğretide nedensellik bağı çeşitli teorilerle açıklanmaktadır. Şartların eşitliği ya da doğal nedensellik teorisinde; netice birçok şartın bir bütün oluşturarak meydana gelmesiyle oluştuğundan ve bunlardan birinin olmaması neticenin gerçekleşmesini engelleyeceğinden, bu şartlardan birini gerçekleştiren failin eylemi ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağı vardır. Uygun sebep ya da kuralcı nedensellik teorisinde; hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunduğunun kabul edilebilmesi için, hareketin o neticeyi meydana getirmeye uygun olması gerekir. Objektif isnadiyet teorisinde ise; şart teorisi anlamında hareketinin verdiği netice, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen bir tehlike veya risk yaratması ve kendini tipik neticeye yansıtması halinde objektif olarak faile yükletilebilir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s. 123-131; Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Baskı, s. 256-268; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Baskı, s. 250-258, 262-267; Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 222-234) Bununla birlikte öğretide, objektif isnadiyet teorisinin nedensellik teorisi olmayıp, bir değerlendirme teorisi olduğu da ileri sürülmektedir. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Kanunu İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, 3. Baskı, s. 321)

Uyuşmazlığa konu somut olayın özellikleri itibariyle objektif isnadiyet kavramına ayrıca yer verilmesi gerekmektedir. Günümüz modern ceza hukuku anlayışında nedensellik bağının belirlenmiş olması tek başına failin cezalandırılması için yeterli bulunmayıp, ayrıca gerçekleşen neticenin failin eseri olup olmadığının, diğer bir ifadeyle ortaya çıkan neticenin belli bir kişiye objektif olarak isnadının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi de gerekir. Olayda öncelikle şart teorisine göre nedensellik bağı ortaya konulmalı, ardından gerçekleşen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Objektif isnadiyet, neticenin belirli bir kimsenin eseri olarak görülüp görülemeyeceği anlamına gelmektedir. Eğer meydana gelen netice, üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri ise faile isnat edilemeyecektir. Bu nedenle netice, insanın hükmedebileceği alanın dışında kalıyorsa hukuken önemli olan bir tehlike ya da risk bulunmamaktadır. Hükmedilebilirlik, neticenin önemli derecede idare edilebilirliği anlamına gelmekte olup, gerçekleştirilen fiil, hukuken önemli bir tehlike ya da risk oluştursa bile, olayın tamamen hayatın olağan akışının ve genel hayat tecrübelerinin dışarısında kalması nedeniyle beklenebilir değilse, netice faile yüklenemeyecektir. Keza gerçekleşen netice, failin hareketi ile tesadüfen birleşen başka sebeplerden meydana gelmişse, bu durumda da neticenin faile isnat edilmesinden söz edilemeyecektir. Bunun gibi sonradan işlenen fiilin daha önceden gerçekleştirilmiş fiilin neticeye ulaşmasını engellemesi halinde de önceki fiili gerçekleştiren faile neticenin isnat edilmesi mümkün bulunmayacaktır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Baskı, s. 128-131; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Baskı, s. 262-267; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu İle Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalaet Yayınevi, Ankara 2010, s. 237; Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s. 111-112)

Nedensellik bağı, öğretideki görüşlere göre hukuki bir kavram değil mantıksal ya da doğal bir olgudur. (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Baskı, s. 255; İzzet Özgenç, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Baskı, s. 171-173) Bu anlamda, dış dünyada gerçekleşen netice ile bu neticeyi doğuran sebep arasındaki nedensellik bağı, doğa bilimleri bağlamında değerlendirilmeli ve hayat tecrübeleriyle mantığa göre belirlenmelidir. İlliyet bağının doğal olarak belirlenmesi yalnızca icrai suçlar bakımından geçerlidir, zira ihmali suçlarda farklılık sözkonusudur.

Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin ölüm neticesi failin taksirli hareketine bağlı olarak gerçekleşmiş ise, diğer bir deyişle failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa, başka bir ifadeyle ölüm failin eseriyse bu takdirde failin eylemi ile netice arasında bir nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye sebebiyet verilmesidir. "Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti" denebilir ise, bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolaysa da, mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır.

Öğretide; "Dış dünyada meydana gelen değişikliğin bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi, söz konusu neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesine bağlıdır. Diğer bir deyişle hareketle netice arasında nedensellik bağı, sebep-sonuç ilişkisi olmalıdır. Nedensellik bağlantısı yoksa neticenin faile yüklenmesi mümkün değildir. Tipiklikte hareketten ayrı neticenin arandığı suçlarda neticenin gerçekleştiğinin tespiti yeterli olmayıp ona sebebiyet veren fiilin de tespiti gerekir. Tipe uygun hukuka aykırı fiilin icrasının, failin gerçekleştirilmesi için yeterli bulunduğu sırf hareket suçlarında nedensellik bağının araştırılması gerekmez. Ceza hukuku sadece suç tipinde yer alan neticeyi göz önüne alır" (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Baskı, Ankara 2014, s. 249) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Öte yandan, nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ve tecrübe ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ve özel bilgi gerektiren bir hususta ise söz konusu bağ, bilirkişilerden görüş alınarak tespit edilmelidir.

TCK'nun 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları da;

"4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de; "Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur. Taksirli suçun kanuni tanımında belirlenen netice birden fazla kişinin karşılıklı olarak işledikleri taksirli fiiller sonucunda gerçekleşmiş olabilir. Örneğin bir trafik kazasında sürücü ile yaya veya her iki sürücü de taksirle hareket etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda neticenin oluşumu açısından her kişinin taksirli fiili dolayısıyla kusurluluğu bir diğerinden bağımsız olarak belirlenmelidir. Aynı şekilde birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleştirilen bir ameliyatın ölüm veya sakatlıkla sonuçlanması durumunda, ameliyata katılan kişiler müştereken hareket etmektedirler. Ancak tıbbın gereklerine aykırılık dolayısıyla ölüm veya sakatlıkla sonuçlanan bu ameliyatta işlenen taksirli suçun işlenişi açısından suça iştirak kuralları uygulanamaz. Kanunun suça iştirake ilişkin hükümleri, kasten işlenen suçlarda suçun işlenişine iştirak eden kişilerin sorumluluk statülerini belirlemektedir. Birden fazla kişinin katılımıyla yapılan ameliyat sırasında meydana gelen ölüm veya sakatlık neticeleri bakımından her bir kişinin sorumluluğu kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmelidir. Bu tespitte diğer kişilerin kusurlu olup olmadığı hususu dikkate alınamaz" açıklamalarına yer verilmiştir.

Zararlı neticenin, failin hareketlerinin mağdurun ya da üçüncü bir kişinin hareketi ile birleşmesi sonucu meydana geldiği durumlarda, failin taksirli sorumluluk şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından, neticeye kimin sebebiyet verdiği, failin iradi hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının kesilip kesilmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Mağdur ya da üçüncü kişinin hareketinin ya da bir başka nedenin neticenin tek sebebi olduğu veya zararlı neticenin yalnızca bu kişilerin kusurlu hareketlerinden kaynaklandığı durumlarda, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının ortadan kalktığı kabul edilmelidir. Buna karşılık failin kusurlu hareketine mağdur ya da üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinin eklendiği ve neticenin çeşitli kusurlu hareketlerin birleşmesinden meydana geldiği hallerde, nedensellik bağı kesilmeyip, TCK'nun 40. maddesine göre taksirli suçlarda iştirak ilişkisi de mümkün olmadığından, anılan kanunun 22. maddesinin dört ve beşinci fıkralarına göre herkes kendi kusurundan dolayı ve kusuruna göre sorumlu olacaktır.

Öğretide; "Üçüncü bir kişinin veya mağdurun hareketinin failin taksirli hareketine eklenmesi durumunda nedensellik ilişkisinin ortadan kalkıp kalkmadığı araştırılmalıdır. Eklenen hareketler kusurlu değilse, neticenin failin taksirli hareketinden kaynaklandığı kabul edilir. Diğer hareketler kusurlu ise bunların taksirin varlığını tamamen veya kısmen kaldırıp kaldırmadığına bakılmalıdır." (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 8. Baskı, İstanbul, 2014, s. 366); "Birden fazla kişinin birleşen fiilleri ile bir neticeye neden oldukları hallerde, bu faillerin hareketi ile netice arasındaki nedensellik ilişkisi özel önem taşır. Belirtelim ki bu hallerde her bir kişinin hareketi ile netice arasında nedensellik ilişkisinin bulunması ön koşuldur. Ekip halinde faaliyeti gösterenlerden birisine diğerlerini denetleme ve kişiler arasında koordinasyonu sağlama yükümlülüğü yüklenmiş ise kişi bu yükümlülüğe uygun davranmadığı için neticeye sebebiyet vermiş olabilir. Bu halde bu kişi neticeden sorumlu olur." (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 4. Baskı, İstanbul, 2015, s. 254); "Failin kusurlu hareketine mağdurun kusurlu hareketi de eklenmiş ve netice bu iki kusurlu hareketin birleşmesinden meydana gelmişse (ortak kusur) failin sorumluluğu ortadan kalmış olmaz. Nitekim bu ihtimalde taksirler arasında takas söz konusu olmayıp, fail kusuru oranında taksirli suçtan cezalandırılır." (Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 2014, s. 341); "Birden çok kişinin davranışı birlikte neticeye sebebiyet vermiş ve tüm katılanlar özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmişse netice objektif olarak isnad edilebilir, herkes kendi taksirli fiilinden dolayı kusuruna göre sorumlu olur. Bu gibi hallerde önceki taksirli hareket ile netice arasında illiyet bağı bulunmamasından veya kesilmesinden söz edilmesi doğru değildir." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, Ankara, 2014, s. 214); "Fail zaten taksirli hareket ediyor ve bir başkasının taksirli hareketi buna ekleniyorsa, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağı mevcut olmaya devam eder. Bu durumda mesele artık nedensellik bağı meselesi değil, failin ve üçüncü kişinin kusurunun tespiti meselesidir. Bir inşaatın yıkımı sırasında yoldan gelip geçenlere zarar verilmemesi hususunda gerekli tertibatı almayan, örneği yıkım alanını tahta perde ile çevirmeyen müteahhit, iki işçisinin binadan sökülen kalası dikkatsizce sokağa atmaları sonucu meydana gelen neticeden her iki işçisiyle beraber taksirinden dolayı sorumludur." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 17. Baskı, Ankara, 2014, s.249) şeklindeki görüşlere yer verilmiştir.

Bu açıklamalardan sonra, taksirle ölüme neden olma suçuyla ilgili düzenlemeler ve Adli Tıp Kurumu Kanununun uyuşmazlığın çözümüne ışık tutabilecek hükümlerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

TCK'nun taksirle öldürme başlıklı 85. maddesi;

"Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçu yaptırıma bağlanmıştır. Taksirli hareket sonucu birden fazla insanın ölümüne veya bir ya da birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir ya da birden fazla kişinin yaralanmasına neden olunmuş ise fail maddenin ikinci fıkrası gereğince cezalandırılacaktır.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun adli tıp genel kurulunun görevleri başlıklı 15. maddesi;

"Adli Tıp Genel Kurulu;

a) Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c) Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

e) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas dairelerinin ve adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

f) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar" şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıdaki kanuni düzenlemeler uyarınca, soruşturma ya da kovuşturma aşamasında Adli Tıp İhtisas Kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve Cumhuriyet savcılıklarınca kapsamı itibarıyla kanaat verici nitelikte bulunmayan konularda, Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınabilecektir.

Bu aşamada bilirkişilerin atanması, bilirkişi raporları ve bu raporların yargı mercileri nezdinde bağlayıcı olup olmadıkları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun "Bilirkişinin Atanması" başlıklı 63. maddesinde;

"1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.

2) Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir.

3) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu maddede gösterilen yetkileri kullanabilir" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Bilirkişi, Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin üçüncü maddesinde; "çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan hareketle denilebilir ki, sahip bulunduğu uzmanlık bilgisiyle mahkemeye bir ispat sorununda yardımcı olup, tanzim ettiği raporu delil değil, "delil değerlendirmesi aracı" olan bilirkişiye başvurmanın amacı, "çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde görüş alınmasıdır." Bununla birlikte ceza muhakemesinde bilirkişi kendiliğinden bir rol edinemez. Bir sorunun ne zaman uzmanlığı ya da özel veya teknik bir bilgiyi gerektirip gerektirmediğine bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cumhuriyet savcısı veya hâkim karar verecektir.

Anılan hükümler uyarınca hâkim, çözümü ancak özel veya teknik bir bilgi gerektiren hallerde bilirkişi dinleyebilir veya rapor isteyebilir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün bulunan konularda ise bilirkişiye başvurmayacaktır. Kanun koyucunun uzmanlığa, özel veya teknik bir bilgiye ihtiyaç bulunduğunu baştan kabul ettiği "akıl hastalığı, parada sahtecilik, moleküler genetik inceleme" gibi hususlar dışında hâkimin bilirkişi raporu alması mecburiyeti bulunmadığı gibi, bilirkişi raporu da mahkemeyi bağlayıcı nitelikte değildir.

Ölümle sonuçlanan kazada, ölüm ile kaza arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususunun uzmanlık gerektiren özel ve teknik bir konu olduğu açık ise de, bu konuda tanzim edilen bilirkişi raporlarının hâkimin delilleri serbestçe takdir yetkisini elinden almayacağı da bilinmektedir.

Nitekim bu husus, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 23/C–3 maddesinde; "Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Son olarak, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Olay günü sanığın sevk ve idaresindeki araçla, sekiz metre genişliğinde, zemini kuru, asfalt kaplama yolda, havanın açık olduğu, görüşe engel bulunmayan meskûn mahal dışında seyir halinde iken, geçiş üstünlüğüne ve ana yola çıkmadan önce durması gerektiğini gösteren işaret levhalarına riayet etmeden, dikkatsiz ve tedbirsiz bir biçimde trafik ışıkları bulunmayan kavşağa girerek karşı istikametten gelen araçla çarpıştığı, meydana gelen kazada üçü basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek, birisi ise orta derecede kemik kırığı oluşturacak ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde dört kişinin de yaralandığı, ölenin bir gün tedavisinin ardından hastaneden taburcu edildiği, kazadan iki gün sonra evde vefat ettiği, ölenin oğlu olan tanığın, annesinin şeker hastası olduğu yönündeki anlatımı üzerine otopsisi yapılmadan gömüldüğü, Cumhuriyet savcılığınca onyedi gün sonra kesin ölüm nedeninin tespit edilebilmesi amacıyla kabrinin açıldığı, bilirkişinin kesin ölüm sebebinin otopsi sonucu belirlenebileceğini belirttiği, Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesi tarafından yapılan ayrıntılı otopsisinde de kesin ölüm nedeninin tespit edilemediği, bunun üzerine dosyanın gönderildiği Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; ölenin araç içi trafik kazası sonucunda yaralanarak hastaneye kaldırıldığı, bir gün sonra taburcu edildiği, ertesi gün evinde vefat ettiği, yetkililere haber verilmeden defnedildiği, onyedi gün sonra fethi kabir ve otopsi yapıldığı, zamanında otopsi yapılıp iç organ değişimleri araştırılmamış olmakla birlikte tıbbi belgelere, fethi kabir sonrası yapılan otopsiye göre kronik kalp, damar ve şeker hastalıkları bulunduğu, ölümün trafik kazası neticesi oluşan yumuşak doku travmasının kendinde mevcut hastalıkları akut hale geçirmesinden gelişen solunum ve dolaşım durmasından ileri geldiği, maruz kaldığı trafik kazası sonucu meydana gelen travmatik değişimler ölümüne yol açacak nitelikte olmamakla birlikte kaza anına kadar aktif hayatını sürdüren şahsın kazada yaralanıp iki gün içinde hastalıklarının aktif hale geçirilmesinden ölmesi dikkate alınarak, kaza ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğunun ifade edilmesi karşısında, ölüm ile trafik kazası arasında bir illiyet bağı bulunup bulunmadığının her türlü şüpheden uzak bir biçimde tespit edilmesi için, Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının, bir kişinin ölümü, birden fazla kişinin de yaralanmasıyla neticelenen trafik kazasında, meydana gelen ölüm ile kaza arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda sanık lehine oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2012 gün ve 190-244 sayılı kararının, bir kişinin ölümü, birden fazla kişinin yaralanmasıyla neticelenen trafik kazasında, ölüm ile kaza arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda tereddütlerin giderilmesi amacıyla, Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2009/393 E., 2009/452 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2009/13-393 E. , 2009/452 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Bakırköy 12. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :28/11/2008

NUMARASI :2008/294-2008/368

Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Zeytinburnu 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 25.04.2007 gün ve 2007/418 Esas, 2007/119 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.1.2008 gün ve 2008/12489 Esas, 2008/901 Karar sayılı ilamı ile, (…Davacılar, murisleri B. S..’nın ağır psikolojik travma geçirmesi ve intihar etme eğiliminde bulunması nedeniyle davalı doktorun önerisi ile 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye yatırılarak tedavisine başlandığını, murislerinin hakkında düzenlenen değerlendirme formunda ve yapılan psikiyatrik muayenede intihara eğilimli olduğunun belirtilerek intihar düşüncesinden dolayı sürekli olarak yakın gözetim altında bulundurulmasının gerekmesine rağmen gerekli önlemler alınmadığı için murisin 26.5.2004 tarihinde intihar ederek vefat ettiğini, murisin yanında televizyon kablosu bulundurulmasının ağır kusur teşkil ettiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 3000 YTL. Maddi, 95.000 YTL. Manevi tazminat istemişler, 24.5.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile de 62.000 YTL. Maddi tazminatın ilavesiyle birlikte tahsilini talep etmişlerdir.

Davalı hastane, davacıların murisinin tedavisine başlanarak tek kişilik odaya alındığını, 26.5.2004 tarihinde öğlen yemeği sonrası boş tabakların hasta bakıcı tarafından mutfağa götürülmesini fırsat sayan müteveffanın boş olan bir odaya girerek odada bulunan ve kullanılmayan televizyon anten kablosu vasıtasıyla intihar ettiğini, olayda kusurlarının bulunmadığını savunmuş, diğer davalı doktorda olaydaki tek fonksiyonunun davacıların murisinin yatarak tedavi görmesini davacılara önermek olduğunu, muayenenin başka doktorlar tarafından yapıldığını, olayda sorumluluğunun ve kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi kurulu raporu benimsenmek suretiyle ve olayda davalıların kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların davalı Doktor Ö. K..'ya yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, her ne kadar hasta, doktorunun önerisi ile de olsa bir özel hastaneye tedavi için başvurmuş ve kabul edilmiş ise, taraflar arasında tam bir tedavi sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir. Hasta, özel hastaneyi tercih ederken o hastanede verilen hizmetin niteliğine ve kalitesine güvenerek gelmektedir. Hastane de, tedavi ile ilgili hizmetin verilmesinde üst derecede özen ve sadakatle görevini yapmalıdır.

Somut olayda, davacıların murisi B. S..’nın 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğinin belirtildiği ve buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır. Gece boyunca davalı hastane de tek kişilik odada tutulan murisin 26.5.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanında boş bir odaya girerek elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği ve murisin hastanede görevli temizlik görevlisi A.T.. tarafından bulunarak durumun görevlilere bildirildiği ve ancak kurtarılamayarak vefat ettiği davalı tanıklarının beyanları ile sabittir. Hemen belirtmek gerekir ki intihar etme düşüncesi bulunan ve bu nedenle yakın gözlem altında bulundurulması gerektiği davalı hastanece de kabul edilen davacıların murisinin yemek yemeğe gittiği esna ile yemek sonrasında odaya dönüşü sırasında ve odasına girinceye kadar yakın gözlem altında bulundurulması ve yakın gözleminde bu hususta ehil hastane personelince yapılması gerekir. Oysaki davalı hastanenin bu husustaki sorumluluğunu yerine getirmediği dosya kapsamından anlaşıldığı gibi, murisin odasının yanında bulunan boş odaya girmesine de engel olunmadığı ve bu odada bulunmaması gereken TV kablosunu kullanan murisin intihar etmesi nedeniyle kusur ve ihmalinin bulunduğunun ve murisin intihar etmesi ile davalı hastanenin bu kusur ve ihmali arasında illiyet bağının olduğunun kabulü zorunludur. Mahkemece, davalı hastanenin olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu kabul edilerek hâsıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davacılar Vekili.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumlulukları kapsamında maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılar yönünden davanın reddine karar verilmiş; davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamında açıklanan nedenlerle davalı doktor yönüyle temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş, diğer davalı hastane bakımından ise davacılar yararına bozulmuş; davalı doktor hakkındaki temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmekle, bu davalı yönüyle hüküm kesinleşmiştir.

Görülmekte olan davada; yerel mahkeme ile Özel Daire arasında davalı hastane çalışanı doktorun, meydana gelen intihar olayında bir sorumluluğunun bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı hastanenin hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında meydana gelen intihar olayında, kusur ve ihmalinin bulunmasına yeter şekilde illiyet bağının bulunup bulunmadığı, bu kapsamda bilirkişi kurulu raporunun dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda Özel Daire bozma ilamında ayrıntılarıyla açıklanan maddi olgu kapsamında davacıların murisi ile davalı hastane arasındaki hukuki ilişkinin daha iyi anlaşılabilmesi için konuyla ilgili açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır.”denilmiş; sağlık hakkı, 25.maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek;”Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken “güvence hakkı” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı, kişinin, içinde yaşadığı toplum(ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir(Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, sayfa 31).

1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesinin Sağlık Standardına ilişkin 12.maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması.” ...şeklinde belirlenmiştir(Akıllıoğlu, Tekin: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Bilgi Yayınları, Ankara 1995, sayfa 55).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2.maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak, devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır.

Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise;

Anayasanın 17/1.maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmiş yine;

Anayasanın 56/3.maddesine göre; “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinin sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında;“Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”şeklindeki düzenlemeler ile kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

Kamunun, sağlık alanındaki yetersizliği nedeniyle gelişen ekonomik koşulların da etkisiyle özel sektörü, sağlık alanında yer almaya ittiği yadsınamaz bir gerçektir. Bu kapsamda özel hastanelerin, sağlık alanında gelişen sosyo-ekonomik yapı karşısında yetersiz kalan devletin sağlık hizmetlerini tamamlayan ve bu alandaki boşluğu kısmen de olsa dolduran bir işlevi olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hangi hukuki nedenden kaynaklandığının öncelikle tespiti gerekmektedir.

Bilindiği üzere, borç ilişkilerinin kaynakları Borçlar Kanununun genel hükümlerinde birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir. Birinci fasılda, "Akitten Doğan Borçlar, md.1–40"; ikinci fasılda, "Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar, md. 41–60"; üçüncü fasılda ise, "Haksız Bir Fiil İle Mal İktisabından Doğan Borçlar, md.61–66" yönünden hüküm konulmuştur.

Özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar görülmüştür.

Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiştir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 4/1.maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 1. maddesinde;”Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır.” denmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, Ferhat:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, sayfa 158).

Buna göre gerçek kişi, adi ortaklık, dernek, vakıf ve Türk Ticaret Kanunu anlamında ticari şirketler tarafından kurulan ve işletilen hastaneler, özel hastane kapsamında değerlendirilmiştir.(Aktaran; Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.40).

Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı halinde sorumluluklarının tespiti gerekmektedir.

Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanununda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri(yatırma, yedirip içirme vs.) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır(B.K.m.11/1);hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye(hasta)kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur.Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam(bölünmemiş) ya da kısmi(bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir.Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır(Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.163; Canbolat, Ferhat:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, sayfa 160; Hatırnaz Erol, Gültezer:Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.25 vd.;Er, Ünal:Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, sayfa 69 vd.;Özsunay, Ergun:Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s.93; Demir, M.:Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof.Dr.Ali Naim İnan'a Armağan, Seçkin Ankara 2009, s.276;Kıcalıoğlu, Mustafa:Yargı Kararları Işığında Doktorun(Hekimin)Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık Ankara 2006, s.23 vd.; Akkanat, Halil:Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.25 vd;Tandoğan, Haluk:Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4.Bası, Ankara 1985, s.71; Cevdet, Yavuz:Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, İstanbul 2002, s.22).

Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti bakımından, günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında, gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin Alman hukukunda, kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacağı belirtilmiştir(Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, s. 70–71).

Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin(T.M.K. m.2) zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi; kan grubu tespitinde hata yapılması; cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması; ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması; bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması; yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hallerde hastane işleticisi, oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevlerini, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi halinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur(Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.166; Hatırnaz Erol, Gültezer:Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.58-59).

Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve o haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir(Mario, Devermann: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, sayfa 1. Aktaran; Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.32).

Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir(Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.32).

Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete(Bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir.)karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir(Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.115 vd;Özsunay, Ergun:Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s.89;Akkanat, Halil:Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.25;Hancı, İ.Hamit: Malpraktis Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Seçkin Ankara 2002, s.65).

Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

818 sayılı Borçlar Kanununun(B.K.) 386.maddesine göre;”Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.” Akit çerçevesinde vekil bir sonuca ulaşmak için belli bir yönde iş görür.

B.K. 390/2.maddesine göre de;”Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "İyi bir surette ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır(Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997,s.598).

Diğer taraftan B.K.nun 390/f.1 in "Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir." şeklindeki hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiş, işçinin mesuliyetine dair B.K.nun 321.maddesi "İhtimam mecburiyeti" başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak "İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur." hükmünü taşımaktadır. Bu düzenleme çerçevesinde vekilin özen borcunun özelliği vekilin hedef tutulan sonucunun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasının gerekmesidir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir(Tandoğan Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.2,Ankara1977,199).

Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü müvekkildedir. Sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir(Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997,s.599).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında;yasada düzenlenmeyen iş görme sözleşmeleri hakkında vekalete ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği ortaya konulmaktadır.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayılı ilamının gerekçesinde de;”Gerçekten de, B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.(Öğreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2,Sevinç Matbaası, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devamı; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 4.3.l994 gün ve 1994/8557-2l38 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki birçok başka karar.)” denilmek suretiyle benimsenmiştir.

Böylece taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlığa Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olay bakımından davalı hastanenin kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti açısından, özel hastanelerin konuyla ilgili sorumluluklarını düzenleyen yasal mevzuat hükümlerine de bu arada değinmekte fayda vardır. Buna göre;

Özel Hastaneler Tüzüğü(28.02.1982 – 8/5747 R.G. 10.01.1983 -17924)nün “Akıl ve ruh hastalıkları hastanelerinin özellikleri” başlığını taşıyan 16. maddesinin (c) bendinde;

“Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binalarda duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümler hastaların kaçmalarına, kaza ve zararlara engel olacak biçimde yapılmalıdır.”

Aynı maddenin (d) bendinde ise; “Gündüz de yatakta kalan ya da kendisine ve başkasına zarar verebilecek (ajite ya da agresif) olan hastalara ve özel tedavi gerektirenlere durumlarına uygun ayrı odalar verilmelidir.”

Özel Hastaneler Yönetmeliği(R.G. 27.03.2002- 24708)nin “Ruh Sağlığı Ve Hastalıkları Hastanesi” başlığını taşıyan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 46.maddesinin (c) bendinde(Madde yürürlükten kaldırılmıştır: R.G 21.10.2006–26326); “Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binaların duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümleri, hastaların kaçmalarına, kazaya veya zarara uğramalarına engel olacak şekilde yapılır.”

Aynı maddenin (d) bendinde ise; “Gündüzün de yatakta kalan veya kendisine ve başkasına zarar verebilecek olan ve özel tedavi gerektiren hastalara durumlarına uygun ayrı odalar tahsis edilir. Bu tür hastaların odalarında elektrik anahtarı ve prizi bulunamaz.”

Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği(R.G. 01.08.1998–23420)nin “Güvenliğin Sağlanması” başlığını taşıyan 37.maddesinde;”Herkesin, sağlık kurum ve kuruluşlarında güvenlik içinde olmayı bekleme ve bunu istemek hakları vardır... Bütün sağlık kurum ve kuruluşları, hastaların ve ziyaretçi ve refakatçi gibi yakınlarının can ve mal güvenliklerinin korunması ve sağlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.”

Şeklinde hükümlere yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacıların murisi Beytaş Sarıkaya’nın 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve kabulünü yapan doktor tarafından intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğine işaret edilerek, buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır. Gece boyunca davalı hastanede tek kişilik odada tutulan murisin 26.5.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanındaki boş bir odaya girerek, elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olay bakımından, yakın gözlem altında bulundurulması gereken hastanın, intiharının engellemesi için sürekli bir şekilde hastaya refakat edecek bir uzman hastane personelinin görevlendirilmediği, böylece davalı hastanenin, tıbbi hizmet kapsamında değerlendirilen bakım hizmetini(borcunu-edimini) gereği gibi yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu şekildeki borca aykırılık, davalı hastanenin bakım hizmeti kapsamında değerlendirilen “organizasyon kusuru” olarak karşımıza çıkmaktadır. Davalı hastane işleteninin organizasyon kusuru olarak karşımıza çıkan borca aykırı davranışı ile hastanın intiharı sonucu meydana gelen ölüm olayı arasında uygun illiyet bağının varlığının kabulü zorunludur.

Yukarıya aynen alınan yasal mevzuat hükümlerinde belirtildiği gibi, kendisine zarar verecek hastanın, durumuna uygun odalar tahsis edilmekle birlikte, odaların hastanın zarar görmesini engelleyecek nitelikte olması da şart koşulmuştur. Bu bağlamda, odalarda özellikle elektrik anahtarı ve prizinin bulunması da yasaklanmıştır. Davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına da aykırı davranmıştır. Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliğinin 37.maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de bu konuda gerekli tedbirleri almayarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Böylece, hastanın intiharını engelleyecek yeterlikte ve nitelikte tedbirleri almayarak davacıların murisinin intiharını gerçekleştirmesine engel olamadığı gibi, bu konudaki emredici hukuk kurallarına da aykırı davranan davalı hastane işleteninin, davacılara karşı tazminatla sorumlu olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, Hukuk Genel Kurulu’nun 07.10.1987 tarih ve 1986/13-640E. –1987/701 K. sayılı ilamında; Davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Görülmekte olan davada, hasta B.S..'nın kendisine zarar vermeyecek şekilde güvenliğinin sağlanması için bir refakatçinin de görevlendirilmemesi nedeniyle daha ağır bir ihmal ve kusurun varlığı tartışmasızdır.

Konunun usul hukukuna ilişen hükümleri yönünden değerlendirilmesinde ise;

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 286.maddesinde;” Ehlivukufun rey ve mütalaaları hâkimi takyit etmez.” hükmünü içermektedir. H.U.M.K.'nun 275 ve devamı maddeleri gereğince çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri raporunda göstermek zorundadır. Bu nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu hükme esas alınamayacağı gibi hâkimi de bağlamaz.

Böylece dosyadaki maddi ve hukuki olgulara dayanmayan ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Şu durumda, davalı hastanenin olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu kabul edilerek buna göre karar verilmesi ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ :Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 21.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

13. Hukuk Dairesi 2013/15816 E., 2014/16265 K.

"İçtihat Metni"

13. Hukuk Dairesi 2013/15816 E. , 2014/16265 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Sakarya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :14/02/2013

NUMARASI :2008/63-2013/71

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı asil C.. Ö.. ile A.Sağlık Hiz. Tic. A.Ş vekili avukat M. A. geldi, karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, kalbindeki sıkışma ve ritim bozukluğu rahatsızlığı sonucu yapılan kontrol ve muayene sonucunda kalbinin iki yerinde delik olduğunun tespit edildiğini, 26/12/2005 tarihinde Özel A. Hastanesinde Kalp ve Damar Cerrahisi Uzmanı Doktor C.. Ö.. ve Kalp Damar Cerrahisi Uzmanı Opr. Dr. H.. A.. tarafından ameliyat edildiğini, kendisine ameliyatın çok başarılı geçtiğini ve kalbindeki deliklere yönelik tedavinin kusursuz bir şekilde gerçekleştirildiğini bildirdiğini, 31/12/2005 tarihinde taburcu edildiğini, ancak ağrılarının daha da arttığını ve rahatsızlığın devam ettiğini, normal yaşantısı içerisinde en basit hareketlerini dahi yerine getirmesine engel olduğu gibi aile hayatını da etkilediğini ve eşi ile problemler yaşamaya neden olduğunu, ameliyattan üç ay geçtikten sonra kontrol amaçlı Özel A.Hastanesine başvurduğunda görevli doktorun ultrason ile muayene ettiğini, ameliyatın çok başarılı olduğunu, aynı zamanda tedavinin gerçekleştiğini ifade ettiğini, buna rağmen rahatsız olduğunu ifade etmiş ise de bu beyanlarına Özel A. Hastanesinde itibar edilmediğini, Özel A. Hastanesinde kontrol amaçlı yaptığını son muayeneden 15 gün sonra Sakarya Devlet Hastanesine muayene için gittiğini, burada yapılan tetkikler neticesinde İstanbul S.E. Araştırma Hastanesine sevk edildiğini, 17/04/2006 tarihinde

2013/15816-2014/16265

İstanbul S. E. Araştırma Hastanesinde yapılan muayene neticesi olarak kendisine kalbindeki deliklerin kapatılmadığı ve tedavinin gerçekleştirilmediği ifade edildiğini, bu sefer Sakarya Devlet Hastanesine muayene olmaya gittiğini kendisinin İzmit Araştırma Hastanesine sevk edildiğini, 02/05/2006 tarihinde İzmit Araştırma Hastanesinde yapılan muayenede kalbindeki deliklerin açık olduğunun tespit edildiğiniileri sürerek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece, Davalı H.. A.. hakkında açılan maddi ve manevi tazminat davalarının feragat nedeniyle reddine, diğer davalılar ile ilgili açılan maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 8.399,48 TL'nin 1.000,00 TL'sinin 21/02/2008 dava tarihinden 7.399,48 TL'sinin 23/12/2010 ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar Özel A. Hastanesi SağlıkHiz.Tic.A.Ş.ve C.. Ö..'ten müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, diğer davalılar ile ilgili açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 35.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar Özel A.Hastanesi Sağlık Hiz.Tic.A.Ş.ve C.. Ö..'ten müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davalılar Özel A. Hastanesi Sağlık Hiz.Tic.A.Ş ile davalı C.. Ö.. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.).

Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan

2013/15816-2014/16265

kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı N.. Ç..'ın, davalı şirkette ait hastanede davalı doktor tarafından kalpteki deliklerin kapatılması için ameliyat edildiği tartışmasızdır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun raporunda, davacı N.. Ç..'ın 26/12/2005 tarihinde A. Hastanesinde yapılan sekundum ASD onarımı ameliyatında tarif edilen 4x2 cm büyüklüğündeki ASD'nin primer sütürden ziyade patch (yama) ile kapatılması gerektiği, Dr.C.. Ö..'ün eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı şeklinde rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Ancak söz konusu raporda mevcut ameliyat sonucu deliklerin kapatılıp kapatılmadığı yeni delik oluşup oluşmadığı, mevcut deliklerin ameliyatın hatalı yapılmasından kaynaklı devam edip edilmediği hususunda yeterli açıklama yapılmamıştır. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.

O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzman kalp damar cerrahlarından oluşan bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2- Bozma nedenine göre, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 741,25 TL. temyiz harcının istek halinde A. Sağlık A.Ş ile C.. Ö..'e iadesine, 26.5.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu 2014/69 E., 2015/1715 K.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu 2014/69 E. , 2015/1715 K."İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İstanbul 11.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :27/11/2012

NUMARASI :2011/633 E-2012/524 K.

Taraflar arasındaki “rücuan tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 11.Asliye Hukuk Mahkemesince (Kapatılan Şişli 2.Asliye Hukuk Mahkemesi) davanın kısmen kabul ve reddine dair verilen 23.09.2010 gün ve 2010/451 E.-2010/483 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 22.03.2011 gün ve 2011/277 E- 2011/3009 K. sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazına gelince; dava, haksız eylem nedeniyle zarara uğrayana ödenen tazminatın rücu yolu ile alınması istemine ilişkin olup davacı; önlem alınmadan kazılıp bırakılan çukura düşen dava dışı E....n üzerine, davalılardan A...Kozmetik Sanayi AŞ'ye ait iş makinesinin düşmesi nedeniyle yaralandığını, adı geçenin kaldırıldığı Özel L...Hastanesi'nde diğer davalı Doktor D... hatalı tıbbi müdahalesi sonucu sürekli iş göremez halde kaldığını, yaralanan E..tarafından açılan dava sonunda verilen tazminat kararının tüm taraflar yönünden kesinleştiğini, kabul edilen tazminat ve işleyen faizin tamamını icra dosyasına ödediğini belirterek, ödediği paranın kusurları oranında davalılardan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan Doktor D.. A... vekili; kendi payına düşen tazminatı kabul ettiğini belirtmiş; davalı Özel L...Hastanesi; davayı kabul etmediğini, herhangi bir kusurunun bulunmadığını ileri sürmüş; öteki davalı A...kozmetik Sanayi A.Ş ise davaya yanıt vermemiştir.

Yerel mahkemece; davacı Boğaziçi Elektrik Dağıtım AŞ ile davalılardan A...Kozmetik Sanayi AŞ'nin haksız eylem nedeniyle, diğer iki davalının ise sözleşme gereğince sorumlu oldukları, Borçlar Yasası'nın 51/2. maddesinde, müteselsil sorumluların iç ilişkideki rücu durumu söz konusu olduğunda sorumluluğun haksız eylemi gerçekleştiren üzerinde kalacağının düzenlendiği; haksız eylemi gerçekleştirenin sözleşmeden dolayı sorumlu olana rücu edemeyeceği, davalılar Dr. D... A...ve Özel L... Hastanesi'nin yaralanan ile aralarındaki vekalet sözleşmesinden dolayı hükmolunan zarardan sorumlu olmadıkları; davacı ile davalılardan A... Kozmetik Sanayi AŞ haksız eylem nedeniyle sorumlu olduklarından, davacının sadece diğer haksız eylem sorumlusu A...Kozmetik Sanayi AŞ'ye payı oranında rücu edebileceği, davacının diğer davalılara rücu hakkı bulunmadığı; ancak, davalı D..A... davayı kabul etmesi nedeniyle onun hakkında da kabul kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılarak, davalılardan A..Kozmetik Sanayi AŞ ve Deniz Algül hakkındaki istem kabul edilmiş; diğer davalı Özel L..Hastanesi hakkındaki istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davalılardan Özel L... Hastanesi'nin de kabul edilen tazminattan sorumlu tutulmasına ilişkin Şişli Asliye 4. Hukuk Hakimliği'nin 2008/520-2009/202 sayılı kararının kesinleştiği ve kesinleşen karar gereğince adı geçen davalının da olayın oluşumunda kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, davalılardan Özel L....Hastanesi'nin kusurlu olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararı bulunduğu gözetilerek, zararın meydana gelmesine etkili olan eyleminin kusur oranının belirlenmesi için bir inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçe ile adı geçen davalı hakkındaki istemin tümden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davacı Vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 19.06.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının E...yaralanması ile sonuçlanan olay bakımından haksız fiil sorumlusu olduğu, aynı olayda E....tedavisini gerçekleştiren davalı M. ise sözleşmesel bir sorumluluğunun bulunmakla, eksik teselsül hükümleri (BK 51/2) uyarınca, haksız fiil sorumlusunun sözleşmeden dolayı sorumlu tutulmuş olana rücu hakkının olmadığı gerekçesiyle anılan davalı hakkındaki dava reddedilmiş, söz konusu hüküm, Yargıtay 4. HD'nce, E...tarafından açılan davada M....haksız fiil sorumlusu olarak kabul edilerek hüküm kurulduğu ve verilen hükmün kesinleştiği gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkemece daha önce kurulan hükümde Mümin Katırcı'nın sözleşmesel nedenlerle sorumlu tutulduğuna ilişkin bozmaya konu karardaki gerekçe tekrarlanmak suretiyle anılan davalı bakımından direnme kararı verilmiştir.

Şu halde, uyuşmazlığın çözümü, davadışı E...tarafından açılan ve Şişli 4. Asli-ye Hukuk Mahkemesi'nin 26.5.2009 tarih ve 2008/520 – 2009/202 sayılı olup derecaattanda geçe-rek kesinleşen kararda, M....zarar doğuran olaydan hangi nedenle sorumlu tutulmuş olduğunun irdelenmesi ile mümkündür.

Söz konusu dava dosyası incelendiğinde, E... bacağında meydana gelen eğrilik ve kısalıktan ötürü uğradığı zararda, tedavisini gerçekleştiren doktorun ve doktorun görev yaptığı davalı M... ait özel hastanenin kusuruna dair hiçbir tespit bulunmadığı, tersine, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca verilen 25.2.2005 tarihli raporda grafiler görülemediği için hekim kusuru olduğuna ilişkin bir görüş bildirilemeyeceği mütalaa edilmiş, 17.5.2005 tarihli bilirkişi raporunda davalı hekim ve hastane dışındaki kişilerin kusur sorumlulukları bulunduğu belirtilmiş, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi'nce düzenlenen 6.12.2006 tarihli bilimsel mütalaada ise meydana gelen zararlı sonuçtan ötürü davalı hekim ve hastaneye bir sorumluluk yüklenemeyeceği bildirilmiş, mahkemece hükme esas alınan İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nin 26.9.2006 tarihli raporunda ise, davalı hastaneye hastaya ait film ve grafileri saklama-ması nedeniyle kusur yüklenebileceği, aynı nedenle davalı hekim ve hastaneye yönelik bir tedavi kusuru konusunda görüş bildirilemeyeceği ifade edilmiştir. Hükme esas alınan raporda, davalı hastaneye yüklenen kusurun, adeta absürd bir durum olarak ortaya çıkmış olsa da, bilirkişi kurulunca görüş bildirilememesine ilişkin bir kusur olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 26.5.2009 tarihli kararında, ortaya çıkan zararlı sonuç bakımından, davalı hekim ve hastanenin haksız fiil sorumluluğuna dayanılmış olması maddeten olanaklı olmadığı gibi, mezkur kararda söz konusu fiilin sözleşmesel bir sorumluluk olduğu açıkça belirtilmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, kesinleşen karar mucibince, davalı M.... veya onun sahibi olduğu özel hastaneye yüklenmiş bir haksız fiil sorumluluğundan söz edilemeyeceğin-den, o davanın tarafları arasındaki teselsülün uygulamada “eksik teselsül” olarak adlandırılan nitelikte olduğu, yerel mahkemenin bu olguyu anlatılan biçimde kabulünde herhangi bir yanlışlık bulunmadığı, BK'nın 51/2. maddesi uyarınca, haksız fiil sorumlusu olduğu açık olan işbu davanın davacısı Boğaziçi Elektrik Dağıtım Şirketinin davalı hastane sahibine rücu imkanının bulunmadığı kanısındayız. Direnme kararının onanması görüşüyle HGK çoğunluğunun bozma yolundaki görüşüne katılamıyoruz.

Dikkat: Yukarıdaki makalenin tüm hakları saklıdır (© Hukuk Makaleleri/ Tüketicinin Tercih Hakkı -2011). Makale veya makalenin herhangi bir kısmını veya Mahkeme Kararlarını, herhangi bir iletişim ortamında (internet, basın veya yerel ortamlar) veya mahkeme dava dosyalarında Av.Yusuf Ayık'tan yazılı izin alınmadan kullanılamaz. Aksi durumlar emeğe saygısızlık ve 5846 sayılı Fikir ve San. Es. Kanunu'na muhalefet anlamına geleceği gibi uğranılan zararlar nedeniyle de herhangi bir sorumluluk kabul edilmez.